TA CAL - 17001-33-39-008-2018-00414-02-(07-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación 17001-33-39-008-2018-00414-02 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante Hernando Gómez Giraldo Accionado Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Providencia Sentencia No. 100

La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 23 de julio de 2021, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante en relación con el reajuste de su asignación de retiro.

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

La parte demandante depreca lo siguiente:

• Se declare la nulidad del acto administrativo No. Id: 314268 del 4 de abril de 2018, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al demandante la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997 y 1999.

• A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: 1) reliquidar y pagar la asignación de retiro, incluyendo los porcentajes dejados de percibir, entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el Índice de Precios al Consumidor, para los

reliquidar y pagar la asignación de retiro, incluyendo los porcentajes dejados de percibir, entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el Índice de Precios al Consumidor, para los años 1997 y 1999; 2) indexar las sumas adeudadas, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor; 3) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 CPACA y 4) pagar las costas.

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:

Mediante la Resolución No. 0839 del 8 de marzo de 1994 la entidad demandada reconoció al demandante la asignación de retiro.

A través de sentencia No. 329 del 17 de septiembre de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales reconoció el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por los años 2000 a 2004, quedando por fuera de lo fallado el reajuste de los años 1997 y 1999.2

La entidad demandada dio cumplimiento a la sentencia referida mediante la Resolución No. 977 del 25 de febrero de 2013.

A través de derecho de petición radicado No. Id Control 308534 del 8 de marzo de 2018 solicitó a la entidad accionada actualizar la base pensional de la asignación de retiro con base en el IPC por los años 1997 y 1999, lo cual le fue negado por medio del acto administrativo demandado.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones:

administrativo demandado.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48 y 53.

Ley 100 de 1993, artículo 14 y artículo 279. Ley 2 de 1945, artículo 34. Ley 4 de 1992, artículos 1, 2, 4, 10 y 13. Ley 238 de 1995, artículo 1. Decreto 62 de 1999. Decreto 2724 de 2000. Decreto 222 de 2001. Decreto 1463 de 2001. Decreto 2737 de 2001. Decreto 745 de 2002. Decreto 3552 de 2003.

Aduce, en síntesis, que el derecho solicitado tiene su fuente en la Ley 238 de 1995, la cual facultó al Gobierno Nacional para efectuar el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública atendiendo el incremento del IPC, en primer lugar, por ser dicho incremento más favorable para tales servidores y, en segundo lugar, porque el artículo 1º de la citada ley adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que los miembros de la Fuerza Pública podían ser beneficiarios de las prebendas consagradas en los artículos 14 y 142 de la citada Ley 100.

4. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa - Caja de Sueldos de Retiro de La Policía Nacional intervino a través de apoderado judicial, oponiéndose a todas y cada una de las

4. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa - Caja de Sueldos de Retiro de La Policía Nacional intervino a través de apoderado judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.

Formuló la excepción de fondo denominada “INEXISTENCIA DEL DERECHO” , la cual sustenta en que el Juzgado Primero Administrativo de Desconge stión del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 2012, dentro del radicado 2010 – 00193 ordenó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC desde el año 2000 hasta el año 2004, y en cumplimiento de dicha pro videncia se expidió la Resolución No. 977 del 25 de febrero de 2013.

5. La sentencia apelada.

El 23 de julio de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia, resolviendo lo siguiente:

“PRIMERO. - DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de “PRESCRIPCIÓN” de las diferencias de reajuste, causadas con anterioridad al 8 de marzo de 2014 y DECLARAR NO PROBADA la excepción de “INEXISTENCIA DEL DERECHO”, propuesta por la parte demandada.3

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. Id: 314268 del 4 de abril de 2018, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997 y 1999.

TERCERO. - A título de restablecimiento del dere cho, CONDENAR a la

del 4 de abril de 2018, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1997 y 1999.

TERCERO. - A título de restablecimiento del dere cho, CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reconocer la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro al demandante HERNANDO GÓMEZ GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.426.746, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para los años 1997 y 1999, y ORDENAR que el incremento de dichos años forme parte de la reliquidación de la asignación de retiro que se pagará a partir del 8 de marzo de 2014, en virtud de la prescripción cuatrienal.

Las sumas así reconocidas serán indexadas con base en la formula señalada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO. – COSTAS a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Se fijan agencias en derecho por valor de $325.000, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.

[…]”

El a quo encontró demostrado que, mediante la Resolución No. 0839 del 8 de marzo de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al demandante la

[…]”

El a quo encontró demostrado que, mediante la Resolución No. 0839 del 8 de marzo de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al demandante la asignación de retiro; y que, posteriormente, a través de derecho de petición radicado No. Id 308534 del 8 de marzo de 2018, el demandante solicitó a la entidad accionada actualizar la base pensional de la asignación de retiro con base en el IPC por los años 1997 y 1999, lo cual le fue negado por medio del acto administrativo demandado.

Señaló que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública, tienen derecho a que se les reaj uste sus pensiones con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor “IPC”, de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 14 y 142.

De otra parte, el Despacho precisa que, de conformidad con lo señalado por el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P.: Jaime Moreno García, en la sentencia del 17 de mayo de 2007, dentro del proceso radicado bajo partida No. 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), el reajuste pensional aquí reconocido debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto

liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, o sea, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.

Por último, para efectos de determinar la procedencia de las costas, tomó en cuenta el poder otorgado por el demandante al abogado que ejerció su representación judicial, así como las pruebas que dan cuenta de los gastos generados en el trámite procesal, encontrando procedente la condena en costas a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.4

6. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, actuando dentro del término legal, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia , solicitando su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos:

Insiste en que , mediante sentencia proferida por el Juzga do Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales el 17 de septiembre de 2012 dentro del radicado 2010-00193-00, en el cual fungió como demandante el señor Hernando Gómez Giraldo y como demandada la Caja de Sueldos de Retiro de la Policí a Nacional (CASUR), se plantearon las mismas pretensiones que se ventilan en el presente proceso, es decir, el reajuste anual de la asignación de retiro del actor de conformidad con el IPC de los años

1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2 006, 2007, 2008 y 2009 y siguientes.

Aduce que, la sentencia por medio de la cual se resolvieron dichas pretensiones , no fue apelada y por lo tanto, quedó debidamente ejecutoriada. Dado lo anterior, Casur, mediante la Resolución No. 977 del 25 de febrero de 2013 dio cumplimiento a la orden judicial.

Estima que dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada y que , por lo tanto, las nuevas reclamaciones en sede administrativa con el fin de obtener el reajuste de la asignación con el IPC de los años 1997 a 1999 fueron denegadas mediante los actos administrativos aquí enjuiciados. Luego entonces, considera que debe declararse probada la excepción de cosa juzgada propuestas en la contestación de la demanda.

En todo caso, afirma que los miembros de la Fuerza Pública están excluidos del Régimen General de Seguridad Social que regula la Ley 100 de 1993, pues en forma expresa el artículo 279 de este ordenamiento lo determinó así, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que cumplen, que no permite asimilarlo s al resto de los servidores públicos. Es decir, que deben someterse a una regulación especial, es decir, en los Decretos 1212, 1213 de 1990.

Finalmente, en relación con la condena en costas, se remite a proveídos de otros Tribunales y del Consejo de Estado, en los cuales se aplica el criterio objetivo y se señala que habrá condena en costas siempre y cuando aparezcan causadas y comprobadas, incluidas las agencias en derecho.

y del Consejo de Estado, en los cuales se aplica el criterio objetivo y se señala que habrá condena en costas siempre y cuando aparezcan causadas y comprobadas, incluidas las agencias en derecho.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia

No intervinieron en esta etapa procesal.

8. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

II. Consideraciones de la Sala

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales.5

1.Problemas jurídicos.

¿Se encuentra probada la excepción de cosa juzgada en el sub lite en razón a lo ya resuelto mediante sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2010 -00193, promovido por el señor Hernando Gómez Giraldo contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR?

En caso negativo,

¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993?

1. De la excepción de cosa juzgada.

Sea lo primero indicar que, en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, no opera la cosa juzgada absoluta y en su lugar, tal fenómeno se relativiza en pro de la garantía y efectividad

derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, no opera la cosa juzgada absoluta y en su lugar, tal fenómeno se relativiza en pro de la garantía y efectividad de principios constitucionales. Al respecto, el Consejo de Estado1 ha indicado lo siguiente:

La cosa juzgada es una institución que emana de la soberanía del Estado respecto del cumplimiento y fuerza vinculante de las decisiones judiciales, con el fin de garantizar la seguridad jurídica de los asociados y de las entidades que intervinieron en un litigio anterior.

Como ya se indicó, los efectos de la cosa juzgada generan la in mutabilidad de las decisiones judiciales en el tiempo, salvo cuando se intente la interposición del recurso extraordinario de revisión, pues este representa un límite a la ejecutoriedad de las decisiones judiciales cuando estas se encuentren inmersas en las causales que la ley establece.

Ahora bien, el artículo 303 del Código General del Proceso 1 dispone que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga identidad de objeto, causa y partes, en relación con un anterior debate.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que «el principio de cosa juzgada puede relativizarse en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, como quiera que las decisiones contrarias a las reclamaciones de los asociados, tan solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia»2 . /rft/

El referido criterio había sido acogido anteriormente por esta Corporación, al

mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia»2 . /rft/

El referido criterio había sido acogido anteriormente por esta Corporación, al considerar que la naturaleza de las pensiones modifica el fundamento fáctico de los litigios, porque la prestación se sigue causando en el tiempo y con posterioridad a las sentencias en que se emita algún pronunciamiento frente al contenido y alcance del beneficio pensional. En tal sentido, se precisó3:

No obstante, advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera,

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00070-01(3973-14)6

ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.

Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe u n nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional.

proceso de la referencia existe u n nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional.

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha entendido que los pensionados deben tenerse como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajo, por lo que la aplicación de las normas constitucionales y legales debe ir encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de estos. Por tal razón, es pertinente concluir que en asuntos como el presente no puede hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que, por el contrario, esta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales.

Ahora bien, obra en el expediente una sentencia proferida el 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el aquí demandante, señor Hernando Gómez Giraldo contra la aquí demandada, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, identificado con el radicado No. 2010-00193.

Las pretensiones en el referido proceso se contrajeron a lo siguiente:

“Declárese la nulidad del Oficio OAJ/3951 del 26 de mayo de 2009, dimanado de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL CASUR, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos resultantes de la diferencia

la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL CASUR, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, con su respectiva indexación que en derecho corresponda existente entre lo pagado y lo dejado de cancelar a mi poderdante, en virtud de los aumentos decretados por el Gobierno Nacional Índice de Precios al Consumidor IPC, para los años correspondientes de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, y siguientes, hasta el momento de la inclusión en nómina de pensionados de la asignación reajustada conforme a lo ordenado en la sentencia, año por año, tomando como base el sueldo básico de un General retirado de la República, incrementado en el IPC actualizando el sueldo básico y los factores salariales que conforman la asignación de retiro y/o pensión para el grado del demandante y/o de quien proviene el derecho”

La parte resolutiva de dicha sentencia, en lo pertinente, dispuso:

“[…]

TERCERO: DECLARASE la nulidad del Oficio No 3951 O AJ del 26 de MAYO de 2009.

CUARTO: Como consecuencia de tal nulidad, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA que la Caja de Sueldos de Retiro de la policía Nacional, reconozca y pague la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro del demandante HERNANDO GOMEZ GIRALDO, quien se identifica con la C.C.

reconozca y pague la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro del demandante HERNANDO GOMEZ GIRALDO, quien se identifica con la C.C. No 4.426.746, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. El reajuste se efectuará a partir de 2000 y hasta el año 2004 , en tanto le sea7

más favorable la aplicación de la actualización con base en el IPC respecto del sistema de oscilación. /rft/

No obstante lo anterior, el pago de las diferencias causadas con base en esta operación, procede a partir del 13 de marzo de 2005 , porque sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues como se advirtió, las mesadas sí están sujetas a este la fenómeno jurídicos y, en el presente caso, la solicitud se elevó el 13 de marzo de 2009 /fls. 21 y 22 del cdno 1/

[…]”

Ha de tenerse en cuenta que el reajuste no comprendió los años 1997, 1998 y 1999 por las razones expuestas en la parte considerativa de ese proveído, a saber:

Así las cosas, resulta a todas luces menos (sic) favorable el reajuste de la pensión con base en el IPC (Ley 100 de 1993) para los años 2000 y 2002, que los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales y Sub oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía establecidos en los decretos 058 de 1997, 062 de 1999 y 745 de 2002, no lográndose establecer si el incremento de los años 1997 y 1998 fue acorde al

establecidos en los decretos 058 de 1997, 062 de 1999 y 745 de 2002, no lográndose establecer si el incremento de los años 1997 y 1998 fue acorde al IPC, pues no se allegó el soporte de la asignación mensual de retiro para estos años, no obstante los requerimientos efectuados por el Despacho para tales efectos y por tanto, como para realizar el cálculo para el año 1999 es necesario tener la base del año 1998 no es posible determinarlo. /rft/

El referido fallo no fue apelado y su ejecutoria data del 9 de octubre de 2012 de conformidad con documento que obra a folio 166 del Archivo 10 del expediente escaneado.

Ahora bien, resulta claro que frente al pretendido reajuste de la asignación de retiro en los 1997, 1998 y 1999 con el aumento anual según el IPC, no se configura la cosa juzgada comoquiera que, por ausencia de prueba en torno a lo devengado en dichas anualidades, no le fue posible al juez de conocimiento emitir una decisión de fondo en torno a ese periodo, ni siquiera para negar esa pretensión.

Luego entonces, si es dable oponer la cosa juzgada relativa cuando se niegan pretensiones en materia de prestaciones periódicas – ello, con el fin de permitir la discusión frente a las mesadas causadas con posterioridad a la ejecutoria del fallo -, con mayor razón se estima procedente reabrir la discusión cuando no hubo decisión de fondo por falta de prueba, situación que le permite al pensionado insistir en su petitum posteriormente si aporta la prueba requerida y echada de menos en su momento.

procedente reabrir la discusión cuando no hubo decisión de fondo por falta de prueba, situación que le permite al pensionado insistir en su petitum posteriormente si aporta la prueba requerida y echada de menos en su momento.

Significa lo anterior que, la pretensión de reajuste con relación a los años 1997, 1998 y 1999 se puede volver a ventilar judicialmente – como en efecto ocurre en este caso – sin que tenga lugar la excepción de cosa juzgada.

2. Aplicación del IPC a las asignaciones de retiro de la Policía Nacional.

El régimen General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 dispone en su artículo 14 lo siguiente:

"Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la8

variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigent e, s erán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno."

La discusión surge porque, el artículo 279 de este mismo esquema disposicional, excluyó de su aplicación, entre otros, a los miembros de la fuerza pública, conforme lo disponía en su redacción original bajo el siguiente tenor literal:

"El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se

su aplicación, entre otros, a los miembros de la fuerza pública, conforme lo disponía en su redacción original bajo el siguiente tenor literal:

"El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas." /Destaca la Sala/.

Cabe anotar que este texto normativo fue modificado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que estableció:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

Lo anterior significa que, a partir de la vigencia de dicha norma, los pensionados que se encontraban excluidos de la aplicación de la Ley 100/93 -entre los que se encuentran los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional-, sí tenían derecho al reajuste de sus pensiones de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Posteriormente, la Ley 923 de 20042 consagró nuevamente el principio de oscilación como el mecanismo de ajuste de las asignaciones de retiro, en los siguientes términos:

"Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(...)

3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo" /Líneas de la Sala/.

Asimismo, el Decreto 4433 de 2004 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública", prevé en el artículo 42:

"Artículo 42. Las asignaciones de re tiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley."

2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150. numeral 19. literal e) de la Constitución Política.9

Sobre el principio de oscilación el Consejo de Estado3 ha sostenido:

"1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995

Sobre el principio de oscilación el Consejo de Estado3 ha sostenido:

"1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consi stente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional³, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.

2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.° de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación" /Resalta la Sala/.

3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación" /Resalta la Sala/.

Por ende, resulta procedente el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC para los años 1997 a 2004, el cual se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, ya que a partir del 1º de enero de 2005, se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

En efecto, el Consejo de Estado ha sostenido que frente a las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 2005, debe aplicarse el reajuste con base en el IPC:

"Se puede entonces inferir que no existen tesis encontradas en la materia que se estudia, y que a partir de la Sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública, con funda