TA CAL - 17001-33-39-008-2020-00075-02-(04-05-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 034

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-39-008-2020-00075-02

Accionante: Luz Danelly Aguirre Tejada

Accionados: Nueva EPS y Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Porvenir

Aprobado en Sala Extraordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 22 del 4 de mayo de 2020

Manizales, cuatro (4) de mayo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Se decide la impugnación presentada por la señora Luz Danelly Aguirre Tejada, contra la sentencia del 16 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que declaró improcedente la acción de tutela en la que actuaron como accionadas la Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir1.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 04 de marzo de 2020 la señora Luz Danelly Aguirre Tejada, presentó solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Porvenir, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de

solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Porvenir, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo (pág. 3 a 51, archivo PDF Rdo 2020-00075).

1 En adelante, Porvenir.2 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

Dentro del término otorgado para tal efecto, Porvenir y la Nueva EPS se pronunciaron frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en las p{ginas 59 a 62 y 69 a 75 del archivo PDF “Rdo 202000075” que contiene el tr{mite constitucional.

El 16 de marzo de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia, en la que declaró improcedente las pretensiones de la acción de tutela (pág. 3 a 51, archivo PDF Rdo 2020-00075).

A través de escrito visi ble en las páginas 97 a 100 del archivo PDF que contiene el trámite constitucional, la señora Aguirre Tejada impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 20 de marzo de 2020 (pág. 103, ibídem).

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 1 de abril de 2020, y allegado en la misma fecha al correo electrónico del Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

este Tribunal el 1 de abril de 2020, y allegado en la misma fecha al correo electrónico del Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la señora Luz Danelly Aguirre Tejada que se encuentra afiliada al régimen contributivo en salud a la Nueva EPS.

Añadió que padece trastorno afectivo bipolar, lleva incapacitada un largo periodo y a pesar de ser calificada con una pérdida de capac idad laboral del 52% con fecha de estructuración del 1 de diciembre de 2017 -calificación que se encuentra en segunda instancia ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidezlas accionadas se han negado a hacerse cargo del pago de sus incapacidades.

Afirmó que el médico tratante dejó de otorgar incapacidades desde el 25 de febrero de 2020 argumentando que al tener la parte actora una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, la incapacidad es permanente, por lo cual no existe justificación alguna p ara que la EPS continúe concediéndole incapacidades.3 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

Expresó que la Gobernación de Caldas en calidad de entidad empleadora de la accionante, informó a la misma de forma verbal que debía reintegrarse a las labores debido a que no ostenta incapacidad alguna , hecho que en criterio de la parte actora vulnera sus garantías fundamentales ya que es madre cabeza de familia y depende del pago de las incapacidades para sostener su hogar.

Derechos vulnerados

Consideró la accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida en condiciones

madre cabeza de familia y depende del pago de las incapacidades para sostener su hogar.

Derechos vulnerados

Consideró la accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.

Pretensiones

Solicitó la accionante la tutela de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Nuev a EPS y a Porvenir, que procedan a expedir incapacidades desde el 26 de febrero de 2020 y hasta tanto persistan las condiciones físicas e impedimentos por cuestiones de salud y pueda reintegrarse a laborar.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Porvenir

Mencionó que la accionante no tiene derecho a que la aseguradora le reconozca subsidio económico de incapacidad hasta tanto la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en segunda instancia se exprese sobre lo referido en los hechos de la demanda.

Expuso que las normas que regulan el tema establecen que la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días es de la Entidad Promotora de Salud 2 con la posibilidad de buscar el reintegro de las sumas canceladas ante la entidad admini stradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, en consecuencia Provenir no adeudaría suma alguna a la señora Aguirre Tejada.

Nueva EPS

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que no se probó la vulneración de alg ún derecho fundamental, y al contrario el accionante

2 En adelante EPS4 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que no se probó la vulneración de alg ún derecho fundamental, y al contrario el accionante

2 En adelante EPS4 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 busca el reconocimiento de prestaciones económicas que no pueden ser dirimidas mediante la acción de tutela.

Manifestó que la afiliada presenta una Pérdida de Capacidad Laboral superior al 50% emitida por la Junta de Calificación Regional de Invalidez 3, razón por la cual no aplica la autorización del pago teniendo en cuenta que el usuario adquiere el estatus de invalidez permanente y el disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común a cargo del Fo ndo de Pensiones, lo anterior en cumplimiento de los artículos 5° y 10° del Decreto 758 de 1990. Solicitó al Despacho declarar improcedente la acción de tutela y en su lugar ordenar al empleador la reincorporación de la accionante a su puesto de trabajo y de igual manera al fondo de pensiones realizar el acompañamiento para una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicit ar el pago de incapacidades laborales, a la luz de la sentencia T-200 de 2017.

Señaló que según la referida providencia, los pagos por incapacidades laborales constituyen un sustituto del salario, por lo que su no cancelación genera la vulneración del derecho al mínimo vital.

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

genera la vulneración del derecho al mínimo vital.

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Inconforme con la decisión, a través de escrito visible en las páginas 97 y siguientes del expediente digital, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia.

Adujo que no se tuvo en cuenta que el único ingreso con el que cuenta la accionante es el proveniente de las incapacidades médicas, lo anterior sumado a que es madre cabeza de familia responsable de un menor de edad, y su cónyuge no se encuentra laborando.

Mencionó que su empleador le informó que al no tener incapacidades

3 En adelante JCRI5 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 médicas debe r eintegrarse a sus labores, situación que contradice los resultados de sus patologías y conceptos de sus médicos tratantes.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).

Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable4.

No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual

4 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela

4 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.6

Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 y subsidiaria 5, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza6.

Problema jurídico

Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si resulta procedente por vía de tutela, ordenar la expedición de las incapacidades médicas solicitadas por la parte actora.

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

1.- Según consecutivo n° 661730885 del 11 de febrero de 2020, suscrito por el médico general Aníbal Augusto Cardona, la señ ora Luz Danelly Aguirre

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

1.- Según consecutivo n° 661730885 del 11 de febrero de 2020, suscrito por el médico general Aníbal Augusto Cardona, la señ ora Luz Danelly Aguirre Tejada tuvo prórroga de incapacidad por enfermedad general por el término de 15 días hasta el 25 de febrero del mismo año según reporte (pág. 9 expediente digital).

2.- De acuerdo con la historia clínica aportada con el escrito de tutela, la cual presenta registros desde el mes de enero del año 2018, la señora Luz Danelly Aguirre Tejada tiene los siguientes antecedentes patológicos: Trastorno Afectivo Bipolar, obesidad y ansiedad; y farmacológicos: CLONAZEPAM5 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de tutela promov ida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 6 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada pa ra enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamen te su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T -364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova

Triviño.]7

eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T -364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]7 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

ESCITALOPRAM - CARBAMAZEPINA, QUETIAPINA y AMOTRIGINIA

(pág. 11 expediente digital).

3.- En atención de consulta externa del 11 de febrero de 2020, se registró el siguiente diagnóstico a la parte actora: F412 TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION, confirmado repetido.

En el motivo de consulta se expresó: “prorroga incapacidad” y en la enfermedad actual se dijo: “Paciente de 51 años de edad, con antecedente de TAB, Ansiedad, Obesidad, en tratamiento con Quetiapina, Clonazepam, pregabalina, escitalopram, Asiste a consulta solicitando prorroga de incapacidad, fecha de vencimiento de ultima incapacidad el día 10102/2020. En el momento refiere cuadro de pánico recurrente, con sensación de muerte inminente, ocasionalmente alucinaciones auditivas, manifiesta no es capaz de sali r sola a la calle. Valorada por psiquiatría el día 29/11/2019 quien anota mujer con trastorno grave del humor, no debe salir sola debido a su enfermedad, debe continuar manejo con psiquiatría, seguimiento por medicina general, quetiapina 600 molnoche, paroxetina 20 mg cada 12 hrs,. pregabalina 300 mg /noche, lamotrigina 100 mg cada 12 horas, se da prorroga de incapacidad por 30 días. Trae carta de junta

paroxetina 20 mg cada 12 hrs,. pregabalina 300 mg /noche, lamotrigina 100 mg cada 12 horas, se da prorroga de incapacidad por 30 días. Trae carta de junta nacional de calificación de invalidez del 10/01/2020 segunda citación, """"para dar trámite al recurso de apelación que se encuentra en curso en la junta nacional comedidamente me permito citarla para el día 23 de Abril de 2020 a las 10:45 am.” (sic)

Finalmente, en dicha consulta se prorrogó la incapacidad por 15 días (pág. 13 expediente digital).

4.- En oficio n° GREC -DRM-2645-18 del 6 de noviembre de 2018, el médico laboral Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, remitió calificación de origen a Porvenir S.A. de la parte demandante, en la que se indicó (pág. 13 expediente digital):

“De manera atenta le estamos remitiendo la calificación realizada en primera oportunidad por parte del equipo interdisciplinario de la NUEVA EPS S.A. a través del cual se calificó nuestro usuario LUZ DANELLY AGUIRRE TEJADA identificado con C.0 30312266 quien labora en GOBERNAC ION DE CALDAS; con origen COMUN, el (los) siguiente (s) diagnóstico(s):

ORIGEN CIE10 DIAGNOSTICO

ENFERMEDAD

COMUN

F314 TRASTORNO AFECTIVO

BIPOLAR, EPISODIO

DEPRESIVO GRAVE PRESENTE

SIN SINTOMAS

PS I COTI COSENFERMEDAD

COMUN

F412 TRASTORNO MIXTO DE

ANSIEDAD Y DEPRESION8

BIPOLAR, EPISODIO

DEPRESIVO GRAVE PRESENTE

SIN SINTOMAS

PS I COTI COSENFERMEDAD

COMUN

F412 TRASTORNO MIXTO DE

ANSIEDAD Y DEPRESION8

Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

5.- En formulario de dictamen para la calificación de invalidez, del 2 de agosto de 2018, la EPS le asignó a la señora LUZ DANELLY AGUIRRE TEJADA, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 51.50%, se definió la enfermedad como de origen común y discapacidad mental (pág. 17 a 23 expediente digital).

6.- El 9 de julio de 2019 se emitió por la Junta Regional de Invalidez dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional, en el cual se asignó u n porcentaje de 52.30%, con fecha de estructuración del 1 de diciembre de 2017 (pág. 27 a 36 expediente digital).

7.- El anterior dictamen fue notificado a la parte demandante el día 16 de julio de 2019 (pág. 25 expediente digital).

8.- De acuerdo con lo afirmado en la demanda de tutela, en la contestación presentada por parte de Porvenir S.A. y en la historia clínica de la señora Aguirre Tejada, el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez fue apelado por seguros Alfa S.A. en calidad de aseguradora del fondo de pensiones y a la fecha se encuentra pendiente su decisión (pág. 5, 27, 41 y 59 del expediente digital).

apelado por seguros Alfa S.A. en calidad de aseguradora del fondo de pensiones y a la fecha se encuentra pendiente su decisión (pág. 5, 27, 41 y 59 del expediente digital).

9.- En oficio del 10 de enero de 2020 se citó a la señora Aguirre Te jada a valoración médica por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para el día 23 de abril a las 10:45 A.M. (pág. 37 expediente digital).

10..- El 28 de febrero de 2020, la señora Aguirre Tejada fue valorada por medicina general y se in dicó lo siguiente en el resumen y comentarios de la historia clínica:

“EL ABOGADO ME MANDO POR INCAPACIDAD" PACIENTE A

QUIEN YA SE LE HABIA EXPLICADO EL TRAMITE

ADMINISTRATIVO ADECUADO SUBSECUENTE A LA RESPUESTA

DE FONDO REGIONAL QUIEN LE DIO PORCENTAJE DE

INVALIDEZ DEL 52:30% POR LO CUAL INDICO LO SIGUIENTE:

PACIENTE QUIEN ACUDE SOLICITANDO INCAPACIDAD POR DIAGNOSTICO YA CALIFICADO CON PORCENTAJE DE CAPACIDAD LABORAL MAYOR AL 50 % SE LE EXPLICA QUE AL

TENER INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL NO EXISTE

JUSTIFICACION ALGUNA PARA QUE LA EPS CONTINUE9

Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

PRORROGANDO LA INCAPACIDAD TEMPORAL MES A MES EN

ESTE CASO, POR LO CUAL SE SUSPENDE DICHA GESTION, DE

IGUAL FORMA AL ENCONTRACE ESTRUCTURADA LA

PRORROGANDO LA INCAPACIDAD TEMPORAL MES A MES EN

ESTE CASO, POR LO CUAL SE SUSPENDE DICHA GESTION, DE IGUAL FORMA AL ENCONTRACE ESTRUCTURADA LA INVALIDEZ SEGÚN EL ARTICULO 38 DE LA LEY 100 DE 1993 Y EL ARTICULO 9 DE LA LEY 776 DE 2002 AFP UNA VEZ CONFIRMADO

EL CUMPLIMIENTO DE LOS CRITERIOS DE ASEGURAMIENTO

DEBERA RECONOCER ME SADA PENSIONAL DESDE ESA FECHA .

CABE ANOTAR QUE CON EL DICTAMEN DE PERDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL MAYOR A 50 % SE JUSTIFICA EL AUSENTISMO DEL PACIENTE EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 121 DEL DECRETO LEY 019/12 POR LO CUAL LA EMPRESA DEBE

MANTENER A LA PACIENTE EN LA NOMINA CON APORTES

HASTA EL CAMBIO DE AFILIACION DE DEPENDIENTE A

PENSIONADO O SEGUN SE CONVENGA ENTRE LAS PARTES.

(pág. 37 expediente digital).

Sobre la procedencia de la tutela

Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos7 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos8.

que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos7 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos8.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,

7 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “ Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud . Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 8 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social . Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiario s o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos ”.10 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02

los afiliados, beneficiario s o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos ”.10 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que e stas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela.

Como se explicó existen o tros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas del tutelante -tales como la pérdida de la capacidad de 52.30% y el diagnóstico de trastorno afectivo bipolarse deduce que en el caso existe un perjuicio irremediable.

La falta de sustento económico y el hecho que la accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas u rgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no a la expedición correspondientes a las incapacidades desde el 26 de febrero de 2020.

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T -144 de 2016, citada por la parte actora en el escrito de impugnación, señaló que para el pago de in capacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artícu lo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto -Ley 019 de 2012.11 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificaciónn de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que

(iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificaciónn de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud.

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máx imo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivenci a o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado9 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el debe r de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo

concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el debe r de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la cali ficación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad.

El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por

9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Ra dicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-39-008-2020-00075-02 incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.(…)10”.

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una n orma

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una n orma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable.

Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentenciaT -401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación esta bleció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.”

En consecuencia, la H. Corte Constitucional indicó que las incapacidades de origen común que superen los 180 días, serán responsabilidad de la administradora de fondo de pensiones a la que esté afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación11.

Adicionalmente, se debe considerar que el fin del pago de las incapacidades es que el trabajador incapacitado no presente falta de sustento económico mientras su afectación de salud persista, por lo cual, no tiene sentido negar el pago simplemente bajo el argumento consistente en