TA CAL - 17001-33-39-008-2021-00021-02-(16-09-2024)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alejandro Castañeda Castro Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Radicado: 17-001-33-39-008-2021-00021-02

Acto judicial: Sentencia 141

Manizales, dieciséis (16) septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la s anción. FIDUPREVISORA apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene a la entidad territorial para el pago de la sanción, conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. La sala confirma la sentencia de primera instancia.

§02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Fiduprevisora contra la sentencia dictada el 06 de julio de 2023, proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito d e Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

el 06 de julio de 2023, proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito d e Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Alejandro Castañeda Castro , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de P restaciones del Magisterio.2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1

§03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 11 de agosto de 2020, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§05. A título de restabl ecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías.

§06. El 03 de enero de 20 20, la parte demandante solicitó a la enti dad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 09 del 13 de enero de 20 20, y fueron pagadas el 20 de mayo de 2020 , por lo que

reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 09 del 13 de enero de 20 20, y fueron pagadas el 20 de mayo de 2020 , por lo que transcurrieron 33 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 11 de agosto de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 19 de noviembre de 2020, se entregó el certificado de no conciliación el 28 de enero de 2021, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 01 de febrero de 2021.

§07. La demanda invocó como violados el artículo 2 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Susten tó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2

§08. No contestó la demanda.

1.3. Entidad Territorial Municipio de Manizales3

§09. La demandada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos parcialmente. Propuso el siguiente medio exceptivo:

1.3. Entidad Territorial Municipio de Manizales3

§09. La demandada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos parcialmente. Propuso el siguiente medio exceptivo:

§09.1. Falta de Legitimación en la causa por pasiva. De conformidad a la ley 91 de 1989 y el decreto 2831 de 2005 se estableció una función meramente operativa

1 Expediente digital Archivo 02Demanda.pdf 2 12ConstanciaSecretarial 3 Expediente digital Archivo 08ContestaDdaMpio20210513.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

respecto de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respecto al trámite de recono cimiento de prestaciones sociales de los docentes ante el FOMAG.

§09.2. Inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006 al municipio de Manizales en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías a cargo del Fomag y Fiduprevisora. El término de 45 días hábiles para el pago de las cesantías contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que las reconoce, no resulta aplicable al municipio de Manizales al no ser la entidad pagadora de las mismas. Se desprende entonces que las disposiciones contenidas en la ley 1071 de 2006 no son susceptibles de extenderse a la entidad territorial.

§09.3. Genérica.

1.4. Contestación de la vinculada Fiduprevisora4

§10. Por auto del 11 de agosto de 2022 se vinculó a la Fiduprevisora.

§09.3. Genérica.

1.4. Contestación de la vinculada Fiduprevisora4

§10. Por auto del 11 de agosto de 2022 se vinculó a la Fiduprevisora.

§11. Se opuso a las pretensiones, reconoció parcialmente algunos hechos y propuso las siguientes excepciones:

§11.1. Inexistencia de responsabilidad por parte de Fiduprevisora S.A. en posición propia, es decir como entidad de servicios financieros. En atención a la naturaleza jurídica de La Previsora S.A., ésta obra como vo cera del FOMAG, por lo que si vinculación en el proceso, y su eventual condena, incurriría en grave afectación a terceros de buena fe.

§11.2. Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora. La Ley 1955 de 2019 dispone que el FOMAG solo pague las cesant ías y no sanciones moratorias, por lo que no está legitimada en la causa.

§11.3. Responsabilidad pago de la sanción mora por parte de (sic) del ente territorial. La sanción está a cargo del entre territorial; el estudio del pago de las cesantías está a cargo de Fiduprevisora y que si las dos entidades no cumplen con sus obligaciones se genera la sanción mora.

§11.4. Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. Los ajustes a valor presente de la sanción son improcedentes, pues la indemnización moratoria en una sanción superior al reajuste monetario.

§11.5. Improcedencia de condena en costas. Conforme al Código General del Proceso sólo habrá costas cuando en el expediente se acredite que se causaron en

en una sanción superior al reajuste monetario.

§11.5. Improcedencia de condena en costas. Conforme al Código General del Proceso sólo habrá costas cuando en el expediente se acredite que se causaron en la medida de su comprobación, en ese sentido, sólo se podrán imponer condena en costas bajo criterios meramente objetivos.

§11.6. Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por mi representada.”

4 Expediente digital Archivo 20ContestacionFiduprevisora.pdf4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

§11.7. Genérica o innominada.

1.5. La sentencia que accedió a las pretensiones5

§12. El Juez Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO. – DECLARAR no prósperas las excepciones de “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA S.A. EN POSICIÓN

PROPIA, ES DECIR COMO ENTIDAD DE SERVICIOS FINANCIEROS”,

“INDEBIDA COMPOSICIÓN DE LA PARTE PASIVA – FIDUPREVISORA S.A.”,

“RESPONSABILIDAD PAGO DE LA SANCIÓN MORA POR PARTE DE DEL

ENTE TERRITORIAL”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA

SANCIÓN MORATORIA”, e “ IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

COSTAS” propuestas por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SEGUNDO. - DECLARAR la prosperidad de la excepción de “FALTA DE

SANCIÓN MORATORIA”, e “ IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN

COSTAS” propuestas por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SEGUNDO. - DECLARAR la prosperidad de la excepción de “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA” e “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1071 DE 2006 AL MUNICIPIO DE MANIZALES EN EL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS A CARGO DEL FOMAG Y FIDUPREVISORA”, propuesta por el MUNICIPIO DE MANIZALES.

TERCERO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la petición elevada por la parte demandante el 11 de agosto de 2020 , por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho , CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A a que reconozca y pague a ALEJANDRO CASTAÑEDA CASTRO identificado con la cédula de ciudadanía número 75.093.977, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 01 de abril del 2020 inclusive hasta el 19 de mayo del 2020 inclusive, teniendo como base el salario percibido en el año 2020.

QUINTO. - CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.,

19 de mayo del 2020 inclusive, teniendo como base el salario percibido en el año 2020.

QUINTO. - CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A a actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada. En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente:

R = Rh . índice final / índice inicial

5 Expediente digital Archivo 32SentenciaPrimeraInstancia.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

... SÉPTIMO. - Costas a cargo del FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUPREVISORA S.A, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agenc ias en derecho por valor de $ 150.000 de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de agosto 5 de 2016…”

en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agenc ias en derecho por valor de $ 150.000 de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de agosto 5 de 2016…”

§13. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes:

1.- ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago de l a sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de la cesantía?

En caso afirmativo,

2.- ¿De conformidad con la ley 1955 de 2019 cuál es la entidad responsable de cancelar al demandante la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías?

Subproblema jurídico:

¿De conformidad con la normatividad vigente al momento de la causación de los hechos, es procedente declarar la falta de legitimación de la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Manizales?

¿La entidad territorial es responsable de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el demandante?

Para dar respuesta al problema principal planteado se deben antes decidir los siguientes subproblemas: 1) Cuál es el carácter de la cesantía y el objeto de la sanción moratoria?; 2) La Ley 1071 de 2006 es aplicable al régimen especial de los docentes regulados por la Ley 91 de 1989?; 3) El pago de la cesantía está supeditado a la existencia de disponibilidad presupuestal?; 4) Se encue ntra justificado el pago tardío de la cesantías debido al trámite de las mismas?; 5) A

supeditado a la existencia de disponibilidad presupuestal?; 4) Se encue ntra justificado el pago tardío de la cesantías debido al trámite de las mismas?; 5) A partir de cuál fecha se causaría la sanción por mora?; 6) Existe prescripción trienal?; 7) Se debe aplicar para el reajuste el inciso final del artículo 187 del

CPACA?.

§14. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente.

§15. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria del acto, desde el 28 de enero a l 31 de marzo de 20 20. El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 20 de mayo de 2020.

§16. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equiva lente a un día de salario por cada día de retardo desde el 01 de abril de 2020, inclusive, hasta el 19 de mayo de 2020, inclusive.6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

1.4. La apelación del FOMAG argumenta que la Previsora S.A. no causó la mora directamente6

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

1.4. La apelación del FOMAG argumenta que la Previsora S.A. no causó la mora directamente6

§17. En el escrito de apelación solicitó revocar la providencia atacada, adicionalmente, solicitó de forma especial que “De acuerdo a los argumentos presentados dentro de este escrito de recurso de apelación solicito al Honorable TRIBUNAL se replantee la decisión de vinculación de las entid ades llamadas a responder dentro del presente proceso de la mora causada en el presente caso…”

§18. Lo anterior por: (i) Responsabilidad exclusiva el entre territorial, por disposición del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 ; y, (ii) La demora en la puesta a di sposición de los recursos se ocasionó por la emisión errónea del acto administrativo por parte el ente territorial, indicando mal la c édula del docente, en ese orden de ideas es al ente territorial al que le asiste la obligación de responder de forma total por la sanción.

1.6. Actuación de segunda instancia 7

§19. Mediante proveído del 29 de septiembre de 202 3 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes8.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§20. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§21. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se

§20. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§21. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren de manera directa a la falta de legitimación para el pago de la sanción por parte del FOMAG, y de manera indirecta a la condena en costas y la indexación de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías.

§22. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

¿Es responsabilidad de la entidad territorial el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto?

6 Expediente digital Archivo 34RecursoApelacionFiduprevisora.pdf 7 Expediente digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 8 Expediente digital Archivo 04ConstanciaDespachoSentencia.pdf7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

2.3. Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019

§23. Antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo9”

“… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo9”

§24. El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas.

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citad o Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y

administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones e conómicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 680012333-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacien da y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”

§25. Al res pecto, este Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 2024 10, con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín, señaló que la prohibición de condenas por indemnizaciones al Fomag señalada en el artículo 57 de la Ley 1955 no excluyó a la Nación – Ministerio de Educación:

“Finalmente, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria. Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda

Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

Lo anterior, no es obstáculo para que la Nación - Ministerio de Educación adelante las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece que “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria”.

§26. En efecto, lo anterior porque:

§26.1. Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial11, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas

§26.1. Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial11, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas

10 Radicado 17001-33-39-007-2022-00317-0 11 Legis, 1997.pp. 338-351. Las cesantías son un pasivo acumulado que ha sido un constante dilema, debido a: los atrasos de los pagos; el cambio del destino de los fondos girados; la asignación del Iva para su financiación por la Ley 43 de 1975; algunas cesantías son retroactivas para los vi nculados antes de la Ley 43 de 1975; no se lograba la unificación del régimen de cesantías; se produjo la congelación del pago de las cesantías porque la Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pesos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales.9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

anteriormente seguían a cargo de las respectivas entidades o cajas -art. 2, inc. 1; (ii) “…Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación…”, y las entidades respectivas le pagarían a la Nación las sumas adeudadas – art. 2, inc. 2.

§26.2. La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5 - y pagadas por el Fondo Nacional de

§26.2. La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5 - y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – art. 3 -, y se delegaba en las entidades territoriales su reconocimiento – art. 9.

§26.3. El Fomag es “… una cuenta especial de la Nación, con i ndependencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3-

§26.4. Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…”

§26.5. Como lo señala el concepto 1614 del 13 de diciembre de 200412 del Consejo de Estado, el “… Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.”

§26.6. Este mismo concepto pre cisó que “El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo.”

§26.7. Así mismo, “… el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio , de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.”

§26.8. Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio

reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.”

§26.8. Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el patrimonio general de la Naci ón no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo.”13

§26.9. En torno a la representación judicial del Fomag, “… en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” 14

§26.10. el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reafirmó que el Fomag es quien

12 CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez ArceBogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004)- Radicación: 1614Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. 13 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: CÉSAR

Contrato de Fiducia Mercantil. 13 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZARBogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002).-- Radicación número: 1423-10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-008-2021-00021-02

reconoce las cesantías, por aprobación del administrador del Fondo del proyecto preparado por el secretario de educación territorial.15

§26.11. Los parágrafos de los artículos 2 de Ley 244 de 19 95 y 5 de la Ley 1071 de 2006 son coincidentes en que la responsable de la sanción es la entidad obligada: “… En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

§26.12. La entidad obligada al pago de las cesantías es la Nación - Ministerio de Educación, conforme al artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989.

§26.13. El artículo 57 de la Ley 1955 de 201916 adscribió o desconcentró territorialmente, la función que le corresponde a la Nación – Ministerio de

Educación, conforme al artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989.

§26.13. El artículo 57 de la Ley 1955 de 201916 adscribió o desconcentró territorialmente, la función que le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación de reconocer las cesantías.

§26.14. el precitado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el inciso cuarto, ordenó que: “No podrá decretarse el pag o de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”

§26.15. Posteriormente, el mismo artículo 57, el parágrafo, previó la responsabilidad de las entidades territor iales en la sanción por mora en el pago extemporáneo de las cesantías: PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecu encia del in