TA CAL - 17001-33-39-008-2022-00247-02-(04-03-2024)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: John Jairo Orozco Hernández Demandado: Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAGFIDUPREVISORA S.A. – Municipio de Manizales Radicado: 17001-33-39-008-2022-00247-02

Acto judicial: Sentencia 017

Manizales, cuatro (04) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

§01. Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§02. Síntesis: La parte actora pretende el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 como consecuencia de la consignación tardía de los intereses a las cesantías. La parte demandante apeló para que se revoque la sentencia. La sala confirma la sentencia de primera instancia.

§03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por John Jairo Orozco Hernández , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio – Municipio de Manizales.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías establecida en la ley 50 de 1990 y pago tardío de los intereses a las cesantías1

1 03DemandaAnexos.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

§04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§05. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de octubre de 2021 por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§6. A título de restablecimiento de l derecho, se pidió: (i) condene a la demandada al pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de

pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió c onsignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020; (ii) al pago de la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, que equivale al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

§7. De acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es responsabilidad de la entidad territorial respectiva reconocer las cesantías de los docentes oficiales , además de cancelar directamente al educador los intereses sobre este rubro a más tardar el 31 de enero de cada año y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de cada año.

§8. El 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanci ón moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora , la cual se resolvió negativamente.

§9. La demanda invocó como violados los artículos 13 y 53, de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1º de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5º de la Ley 432 de 1998; 3º del

de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5º de la Ley 432 de 1998; 3º del Decreto Nacional 1176 de 1991; 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG2

§10. Se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con el trámite administrativo. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§10.1. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: No se demostró dentro del plenario la existencia del acto administrativo ficto o presunto demandado proferido por la administración.

§10.2. Falta de Legitimación en la Causa por pasiva : Conforme el art. 57 de la Ley 1955 de 2019, la obligación operativa de liquidar las cesantías la tienen las entidades territoriales, “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que

2 08ContestacionFomag.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”

§10.3. Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: La ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes¸ por lo

Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”

§10.3. Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: La ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes¸ por lo tanto la liquidación y pago de intereses a las cesantías están regulados por la ley 91 de 1989 desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998 aplicables a los afiliados al FOMAG.

§10.4. Prescripción: Correspondiente a cualquier derecho que se h ubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedara cobijado por este fenómeno prescriptivo.

§10.5. Caducidad: Se debe contabilizar el término de cuatro (4) meses para interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendido e n la presente, a partir del acto expreso que negó el reconocimiento de la de la sanción.

§10.6. Procedencia de la Condena en costas en contra del demandante: Con fundamento en lo establecido en el artículo 188, adicionado por el artículo 47, inciso 2, de la Ley 2080 de 2021, sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demandan con manifiesta carencia de fundamento legal”

§10.7. Genérica:

1.1. Contestación del Municipio de Manizales3

§11. El Municipio se opuso a las pretensiones y a dmitió los hechos relacionados con el trámite administrativo. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§11.1. Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido: conforme el

§11. El Municipio se opuso a las pretensiones y a dmitió los hechos relacionados con el trámite administrativo. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§11.1. Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido: conforme el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, y el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 art. 2º, 3º, 4º y 5º, la actividad que desarrollan las entidades territoriales en virtud de la descentralización y desconcentración de funciones se encuentra; las operaciones administrativas entre las solicitudes de los docentes y el FOMAG, pero el responsable directo de pronunciarse, aprobar, pagar y/o negar las prestaciones de los docentes, es el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

§11.2. Falta de Legitimación en la causa por pasiva: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quién pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, al personal docente afiliados y que tenga derecho de acuerdo al régimen prestacional que les cobije. (…). En este orden de ideas, La entidad territorial remite a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes

309ContestaciónMunicipiode Manizales.pdf4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

activos y retirados de su planta global, pero quien paga estos valores liquidados es el FOMAG.

§11.3. Cobro de lo no debido: Conforme al Decreto 1272 de 2018 en cuyo artículo

activos y retirados de su planta global, pero quien paga estos valores liquidados es el FOMAG.

§11.3. Cobro de lo no debido: Conforme al Decreto 1272 de 2018 en cuyo artículo 2.4.4.2.3.2.28, expresamente dispone que “El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

§11.4. Errónea interpretación de la le y 50 de 1990 para las pretensiones del accionante: El régimen aplicable es el establecido en la ley 91 de 1989 y 1071 de 2006.

§11.5. Cumplimiento de las directrices otorgadas por el Fomag a la secretaria de Educación - municipio de Manizales para el proceso demandado: la entidad envió a la fiduprevisora por correo electrónico las liquidaciones necesarias en el proceso de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020, el envío de la información se realizó en los tiempos señalados en los comunicados del Fomag. N 008 del 11 de diciembre de 2020 y el comunicado 005 del 7 de diciembre de 2021, tal como se evidencia en el certificado de envío de SERVIENTREGA con número de guía 9128887309 con fecha de remisión: 04/02/2021 y pantallazo de correo electrónico con remisión de información al correo: interesescesantias@fiduprevisora.com.co.

§11.6. Prescripción: Correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedara cobijado por este fenómeno prescriptivo.

§11.7. Genérica.

1.2. La sentencia que negó las pretensiones4

en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedara cobijado por este fenómeno prescriptivo.

§11.7. Genérica.

1.2. La sentencia que negó las pretensiones4

§12. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, propuesta por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y de “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 50 DE 1990 PARA LAS PRETENSIONES DEL ACCIONANTE”, Y “CUMPLIMIENTO DE LAS DIRECTRICES OTORGADAS POR EL FOMAG A LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN – MUNICIPIO DE MANIZALES PARA EL PROCESO CONVOCADO”, propuestas por el Municipio de Manizales - Caldas.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS EN CONTRA DEL DEMANDANTE”, formulada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del

Magisterio.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.”

4024Sentencia.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

§13. El Juzgado de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguiente: En el presente asunto deben resolverse los siguientes problemas jurídicos:

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§13. El Juzgado de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguiente: En el presente asunto deben resolverse los siguientes problemas jurídicos:

¿La parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990?.

¿La parte demandante tiene derecho a la indemnización, por el pago ta rdío de los intereses a las cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991?

§14. El juzgado r ealizó un análisis del régimen de cesantías de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989.

§15. El Juzgado argumentó que se trata de una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses, se rige por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo 039 de 1998, que regulan en forma expresa y precisa aspectos como, la forma y plazo para la transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el reporte de información de las entidades territoriales para su respectivo pago.

§16. la jurisprudencia allegada por la parte actora, para ser tenida en cuenta en el presente análisis, no tiene aplicación general, dado que la cosa juzgada constitucional

el reporte de información de las entidades territoriales para su respectivo pago.

§16. la jurisprudencia allegada por la parte actora, para ser tenida en cuenta en el presente análisis, no tiene aplicación general, dado que la cosa juzgada constitucional sobre la materia, ya ha sido sentada por la máxima guardiana de la Constitución a través de la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C – 928 de 2006, y se repite, esta posición de cierre es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades de la República.

§17. Así mismo consideró respecto a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías que por ser incompatibles , no le son aplicables a la parte demandante el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, referente a la sanción por no consignar las cesantías al Fondo, ni la Ley 52 de 1975.

1.4. La apelación de la parte demandante, los educadores que tengan un régimen de cesantías anualizadas, tienen derecho a que estas sean consignadas oportunamente en el fondo el 15 de febrero de cada año, como también al pago oportuno de sus intereses máximo el 31 de enero de cada anualidad 5

§18. En el escrito de apelación solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con los siguientes fundamentos: (i) los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes en general, tienen derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas . (ii) El Honorable Consejo de Estado ha pregonado la importancia de la consignación de las cesantías a los docentes en el respecti vo fondo, para que este pueda ser un derecho efectivo, independiente que exista o no una cuenta

sus cesantías anualizadas . (ii) El Honorable Consejo de Estado ha pregonado la importancia de la consignación de las cesantías a los docentes en el respecti vo fondo, para que este pueda ser un derecho efectivo, independiente que exista o no una cuenta individual para cada educador, y que la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 ha de aplicarse a los docentes en virtud del principio de favorabilidad (senten cia de 3 de

5 26Apelaciòn.pdf6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

marzo de 2022, M.P. William Hernández Gómez, Radicado 08001233300020150007501 - 2660-2020).

1.3. Actuación de segunda instancia 6

§19. Mediante proveído del 11 de diciembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§20. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§21. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

• ¿Procede la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías?

¿Tiene derecho la parte actora al pago de la indemnización consagrada en la

• ¿Procede la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías?

¿Tiene derecho la parte actora al pago de la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías?

En caso afirmativo,

• ¿Cuál es la entidad que debe asumir el pago de dichas sanciones?

• ¿Se configuró la prescripción en este caso?

2.3. Régimen Prestacional Docente

§22. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el artículo 15 conservó el sistema de retroactividad para los docentes nacionalizados hasta el 31 de diciembre de 1989; y a los docentes nacionales como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el per sonal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de

6 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 7 05ConstanciaDespacho.pdf7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalme nte por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero

liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán som etidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

§23. En el mismo sentido, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 20198.

“Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales], se les aplicar án

8 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. 54001-23-33-000-2016-0038501(4023-17).8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto

01(4023-17).8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

En este se ntido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) En consecuencia, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares, no obstante, la demandante se vinculó como docente del departamento de Norte de Santander en el año 1995, este nombramiento se realizó:

(…)

1. Por lo tanto, en el aspecto punt ual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable, es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 señala que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 señala que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.” /rft/.

§24. Por otra parte, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57, establece;

“EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio. … Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por l a ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros (…) /Destacado del Tribunal/”.9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

§25. Se anota que el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO profirió el Acuerdo39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los

§25. Se anota que el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO profirió el Acuerdo39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los doce ntes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual establece lo siguiente:

“ARTICULO CUATRO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informar á al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

§26. En virtud de lo expuesto, los docentes cuentan con un régimen normativo propio tratándose del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, contenido en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo °038 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual establece unos plazos para el reporte de información a la sociedad fiduciaria administradora del fondo, así como el giro de recursos para la atención de las prestaciones sociales de los educadores. Para tal efecto, la transferencia del recurso va

el cual establece unos plazos para el reporte de información a la sociedad fiduciaria administradora del fondo, así como el giro de recursos para la atención de las prestaciones sociales de los educadores. Para tal efecto, la transferencia del recurso va una caja común, y no en cuentas individuales, como ocurre con lo preceptuado en el artículo de la Ley 50 de 1990 con los demás empleados.

2.4. Sanción Moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, indemnización por el no pago oportuno de los intereses a la parte demandante

§27. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 introdujo una sanción por la consignación inoportuna de las cesantías en el régimen anualizado que prevé el mismo esquema disposicional:

“El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% an ual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)” /Resaltado fuera del texto original/.10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-008-2022-00247-02

§28. Por su parte, la Ley 244 de 1995 hizo extensiva a los servidores públicos la protección del derecho a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías al término del vínculo laboral, introduciendo una sanción por cada día de retardo en el pago de la referida prestación, sin mencionar que esta penalidad se aplique para los casos de mora en su consignación anual. Posteriormente, este ámbito de protección fue complementado por la Ley 1071 de 2006, que extendió la sanción a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

§29. El Consejo de Estado consideró que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, “ sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989 ”, lo que traduce la exclusión del personal docente. Esta po stura fue respaldada por la Corte Constitucional en Sentencia C -928 de 2006, en la cual señaló

91 de 1989 ”, lo que traduce la exclusión del personal docente. Esta po stura fue respaldada por la Corte Constitucional en Sentencia C -928 de 2006, en la cual señaló que la inaplicabilidad de dichas normas a los educadores no representa una violación del derecho a la igualdad, en tanto se trata de regímenes diferentes.

§30. Recientemente en Sentencia SU -CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, el máximo órgano de lo contencioso administrativo determinó;

“ …De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reg lamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

(…)

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente : Los docentes estatale s afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

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