TA CAL - 17001-33-39-009-2022-00088-02-(18-03-2024)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Catalina Valencia López Demandado: Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAGMunicipio de Manizales Radicado: 17-001-33-39-0092022-00088-02

Acto judicial: Sentencia 035

Manizales, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte actora pretende el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991 como consecuencia de la consignación tardía de los intereses a las cesantías . La parte demandante apeló para que se revoque la sentencia que negó las pretensiones. La sala confirma la sentencia de primera instancia.

§02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Catalina Valencia López, demandante contra la NaciónMinisterio

septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Catalina Valencia López, demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del MagisterioMunicipio de Manizales.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías establecida en la ley 50 de 1990 y pago tardío de los intereses a las cesantías1

§03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 06 de noviembre de 2021 por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de

1 01DemandaAnexos.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§05. A título de restablecimiento del derecho, se pidió: (i) condene a la demandada al pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse e l valor correspondiente a las

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse e l valor correspondiente a las cesantías del año 2020; (ii) al pago de la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, que equivale al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

§06. De acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es responsabilidad de la entidad territorial respectiva reconocer las cesantías de los docentes oficiales, además de c ancelar directamente al educador los intereses sobre este rubro a más tardar el 31 de enero de cada año y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de 2021.

§07. El 06 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, la cual se resolvió negativamente.

§08. La demanda invocó como violados los artículos 13 y 53 , de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1º de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5º de la Ley 432 de 1998; 3º

del Decreto 1176 de 1991; 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, deb e condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG2

§09. Se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con el trámite administrativo. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§09.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: porque al ente territorial le corresponde pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.

§09.2. Consignación de intereses a las cesantías pende de remisión de la liquidación del ente territorial al MENFOMAG: Existe una diferenciación relevante respecto de la liquidación de las cesantías en el sistema de ley 50 de 1990, toda vez que los intereses a las cesantías que paga el FOMAG al educador son aquellos pagos programados en cuatro nóminas anuales, proyectadas a finales de los meses de marzo, mayo, agosto y diciembre, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 9 1 de 1989, reglamentado por el acuerdo 39 de 1998 expedido por el Fomag.

2 06Contestación Fomag.pdf.3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

§09.3. Imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del Fomag:

§09.3. Imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del Fomag: Conforme al acuerdo 39 de 1998, artí culo 4 parágrafo 2, la responsabilidad requerida para el pago de los intereses a las cesantías es de la entidad territorial.

§09.4. Principio de inescindibilidad: En Sentencia SU-098 de 2018, la Honorable Corte Constitucional advirtió que en las controversias en la aplicación de dos normas que rijan una misma situación laboral se debe escoger la más favorable al trabajador; sin embargo, esto no se puede realizar de espaldas al principio de inescindibilidad, para lo cual reseña: “El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido.”

§09.5. Indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del Fomag: En este caso puntual no es posible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.

§09.6. Procedencia de la condena en costas en contra del demandante: la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a

condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley», como lo expresó la Sección en la sentencia que se reitera.

§09.7. Genérica.

1.3. Contestación del Municipio de Manizales3

§10. El municipio se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relacionados con el trámite administrativo. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§10.1. Falta de Legitimación en la causa por pasiva - Inexistencia de la Obligación y cobro de lo no debido respecto al municipio de Manizales: Conforme el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, y los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del decreto reg lamentario 2831 de 2005, las entidades territoriales desarrollan actividades de trámite; pero el responsable directo de aprobar, pagar y/o negar las prestaciones de los docentes, es el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

§10.2. Inexistencia del Derecho respecto al municipio de Manizales: La entidad territorial tiene las obligaciones de validar y remitir el reporte de liquidación de cesantías de docentes activos e inactivos. En ese orden de ideas, no es procedente sancionar a la entidad territorial al pago de una sanció n moratoria por el incumplimiento de una actividad que el legislador no le impuso como carga legal.

3011ContestaciónMunicipiodeManizales.pdf4

sancionar a la entidad territorial al pago de una sanció n moratoria por el incumplimiento de una actividad que el legislador no le impuso como carga legal.

3011ContestaciónMunicipiodeManizales.pdf4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

§10.3. Genérica.

1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones4

§11. El Juez Noveno Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADAS las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” e “inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido” propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – Fomag y el municipio de Manizales, respectivamente.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora CATALINA VALENCIA LÓPEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y el MUNICIPIO DE MANIZALES, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, conforme a lo considerado.

§12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguiente:

i ¿La sanción por consignación extemporánea de cesantías establecida en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, es aplicable al régimen prestacional de cesantías de los docentes contenido en la Ley 91 de 1989? .

i ¿La sanción por consignación extemporánea de cesantías establecida en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, es aplicable al régimen prestacional de cesantías de los docentes contenido en la Ley 91 de 1989? .

1. De resultar aplicable la referida norma, ¿hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuando la entidad obligada no consignó las cesantías de la parte demandante correspondientes al año 2020, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 15 de febrero del año

2021? .

1. ¿Resulta procedente ordenar el pago de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías conforme a lo dispuesto en el Decreto 1176 de 1991, en concordancia con la Ley 52 de 1975?

§13. El juzgado realizó un análisis sobre la cosa juzgada constitucional, respecto de la sentencia C928 de 2006 y el régimen de cesantías de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989.

§14. El Juzgado argumentó que la jurisprudencia allegada por la parte actora, para ser tenida en cuenta en el presente análisis, no tiene aplicación general. En el presente caso no procede la aplicación del principio de favorabilidad, por estar razones: (i) no existen dos disposiciones aplicables para preferirse aquella más favorable, si se tiene en cuenta que, la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es a todas luces incompatible con el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes; (ii) la propia Ley 344 de 1996 señaló que la extensión de las disposiciones de la Ley 50 de

con el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes; (ii) la propia Ley 344 de 1996 señaló que la extensión de las disposiciones de la Ley 50 de 1990 se entendía sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989; (iii) se vulneraría

419Sentencia.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

el principio de inescindibilidad de régimen, dado que se estarían aplicando disposiciones de una y otra normativa.

§15. La indemnización establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 no procede, dado que, ante la existencia de 2 regímenes diferentes, con causación de intereses distintos, no puede aplicarse parcialmente la norma.

§16. Por lo tanto, consideró, que el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado en aplicación de la Ley 91 de 1989, y en este sentido, resulta incompatible aplicar las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018, por no existir identidad fáctica con el presente caso.

1.4. La apelación de la parte demandante, los educadores que tengan un régimen de cesantías anualizadas, tienen derecho a que estas sean consignadas oportunamente en el fondo el 15 de febrero de cada año, como también al pago oportuno de sus intereses máximo el 31 de enero de cada anualidad 5

§17. En el escrito de apelación solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con

oportunamente en el fondo el 15 de febrero de cada año, como también al pago oportuno de sus intereses máximo el 31 de enero de cada anualidad 5

§17. En el escrito de apelación solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con los siguientes fundamentos: (i) los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes en general, tienen derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas . (ii) El Honorable Consejo de Estado ha pregonado la importancia de la consignación de las cesantías a los docentes en el respecti vo fondo, para que este pueda ser un derecho efectivo, independiente que exista o no una cuenta individual para cada educador, y que la sanción establecida en la Ley 50 de 1990 ha de aplicarse a los docentes en virtud del principio de favorabilidad (senten cia de 3 de marzo de 2022, M.P. William Hernández Gómez, Radicado 08001233300020150007501 - 2660-2020).

1.5. Actuación de segunda instancia 6

§18. Mediante proveído del 14 de noviembres de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§19. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

5 22Apelaciòn.pdf 6 03AutoAdmisiónyTraslado.pdf 705ConstanciaDespacho.pdf6

2.2. Problemas jurídicos

5 22Apelaciòn.pdf 6 03AutoAdmisiónyTraslado.pdf 705ConstanciaDespacho.pdf6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

§20. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

• ¿Procede la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías?

¿Tiene derecho la parte actora al pago de la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías?

En caso afirmativo,

• ¿Qué entidad debe asumir el pago de dichas sanciones?

• ¿Se configuró la prescripción en este caso?

2.3. Régimen Prestacional Docente

§21. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el artículo 15 conservó el sistema de retroactividad para los docentes nacionalizados hasta el 31 de diciembre de 1989; y a los docentes nacionales como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, sujeto al reconocimiento de intereses:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, c on las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vin culen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,7

respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

§22. En el mismo sentido, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 20198.

“Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacion ales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto

nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacion ales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régi men prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) En consecuencia, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares, no obstante, la demandante se vinculó como docente del departamento de Norte de Santander en el año 1995, este nombramiento se realizó:

(…)

1. Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable, es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

8 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. 54001-23-33-000-2016-0038501(4023-17).8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 señala que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.” /rft/.

§23. Por otra parte, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57, establece;

“EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. … Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros (…) /Destacado del Tribunal/”.

de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros (…) /Destacado del Tribunal/”.

§24. Se anota que el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO profirió el Acuerdo39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimi ento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual establece lo siguiente:

“ARTICULO CUATRO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

§25. En virtud de lo expuesto, los docentes cuentan con un régimen normativo propio tratándose del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, contenido en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo °038 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

91 de 1989 y 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo °038 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual establece unos plazos para el report e de información a la sociedad fiduciaria administradora del fondo, así como el giro de recursos para la atención de las prestaciones sociales de los educadores. Para tal efecto, la transferencia del recurso va una caja común, y no en cuentas individuales, como ocurre con lo preceptuado en el artículo de la Ley 50 de 1990 con los demás empleados.9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

2.4. Sanción Moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, indemnización por el no pago oportuno de los intereses a la parte demandante

§26. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 introdujo una sanción por la consignación inoportuna de las cesantías en el régimen anualizado que prevé el mismo esquema disposicional:

“El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El e mpleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que

proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado d eberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)” /Resaltado fuera del texto original/.

§27. Por su parte, la Ley 244 de 1995 hizo extensiva a los servidores públicos la protección del derecho a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías al término del vínculo laboral, introduciendo una sanción por cada día de retardo en el pago de la referida prestación, sin mencionar que esta penalidad se aplique para los casos de mora en su consignación anual. Posteriormente, este ámbito de protección fue complementado por la Ley 1071 de 2006, que extendió la sanción a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

§28. El Consejo de Estado consideró que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, “ sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989 ”, lo que traduce la exclusión del personal docente. Esta postura fue

las normas vigentes en materia de cesantías, “ sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989 ”, lo que traduce la exclusión del personal docente. Esta postura fue respaldada por la Corte Constitucional en Sentencia C -928 de 2006, en la cual señaló que la inaplicabilidad d e dichas normas a los educadores no representa una violación del derecho a la igualdad, en tanto se trata de regímenes diferentes.

§29. Recientemente en Sentencia SU -CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, el máximo órgano de lo contencioso administrativo determinó;

“ …De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-0092022-00088-02

sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece un as normas acordes con su funcionamiento.

(…)

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente : Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente

moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la san ción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1). Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior.

(…) Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[...] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el aux ilio de cesantías».

Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006 determinó que la divergencia