TA CAL - 17001333300220160015302-(08-06-2021)

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

República de Colombia Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda I nstancia

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral

Demandante: Diego Fernando Zambrano Nieto Demandado: Hospital San Rafael d e Risaralda - Caldas Radicado: 17001333300220160015302

Acto judicial: Sentencia 06 5

Manizales, ocho (08) de junio de dos mil veint iuno (2021).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha.

§01. Síntesis: El demandante pretende que se declare la existencia de una relación laboral con la demandada, en la prestación de los servicios como Médico del Servicio Social Obligatorio . La sentencia encuentra que se demostró el presupuesto de la subordinación de la relación laboral, por lo que se conceden las pretensiones, lo cual es confirmado por esta segunda instancia.

§02. Esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, con lo cual se accedi ó a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda para la declaración de una relación labora l de un médico en servicio social obligatorio 1

las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda para la declaración de una relación labora l de un médico en servicio social obligatorio 1

§03. El señor Diego Fernando Zambrano Nieto pretende se declare la nulidad del oficio DIR 216 del 25 de noviembre de 2016 expedido por el Hospital San Rafael de Risaralda -Caldas, y se declare la existencia de una relación laboral entre ambas partes.

§04. A tí tulo de restablecimiento del derecho, el actor pidió que se conceden a la demandada al reconocimiento de la indemnización de todas las prestaciones sociales, tales como prima de servicios, vacaciones, cesantías , horas extras, dominicales, y festivos . Además, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. Y se condene en costas a la parte accionada.

1 Fl 2 a 10 c1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§05. El demandante relató que suscribió contratos con la accionada para la prestación personal y remunerada como médico general, desde el 20 de enero de 2012 hasta octubre de 2012 . Los servicios se prestaban personalmente de tiempo completo, bajo subordinación y dependencia , cumpliendo horarios de trabajo a través de turnos .

§06. El actor solicitó a la demandada el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir por las vinculaci ones. Dicha reclamación fue negada por la accionada el 25 de noviembre de 2015 .

§07. Como normas violadas se estimaron las siguientes normas: los artículos 2, 25, 48,

percibir por las vinculaci ones. Dicha reclamación fue negada por la accionada el 25 de noviembre de 2015 .

§07. Como normas violadas se estimaron las siguientes normas: los artículos 2, 25, 48, 49, 53 y 90 de la Constitución Polític a; 1 y 2 del Decreto 0824 de 1988; 14 y 99 de la Ley 50 de 1990; 2 del Decreto 2400 de 1964 modificado por el Decreto 3074 de 1968 ; las leyes 1437 de 2011; 1564 de 2012; 1164 de 2007 y 100 de 1993 .

§08. El accionante señaló que tuvo una relación de dependencia subordinada con la accionada, que se configuró como una relación laboral, la cual fue disfrazada mediante un contrato de prestación de servicios.

1.2. Contestación de la demanda que negó la existencia de una relación laboral2

§09. El Hospital Departamental San Rafael E.S.E. de Risaralda - Caldas, se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte accionante .

§10. En la contestación de los hechos admitió la con tratación del demandante desde el 20 de enero de 2012 hasta el 19 de octubre de 2012 . Negó que las funciones desempeñadas eran funcio nes propias de los médicos vinculados a la entidad. No se presentó una relación de continua dependencia y misional.

§11. Propuso las siguientes excepciones :

§11.1. Inexistencia de la relación laboral: Refirió que el contratista ofertó sus servicios a una entidad pública y suscribió contrato de prestación de servicios 024

§11. Propuso las siguientes excepciones :

§11.1. Inexistencia de la relación laboral: Refirió que el contratista ofertó sus servicios a una entidad pública y suscribió contrato de prestación de servicios 024 del 20 de enero de 2012, en virtud del consentimiento y capacidad del demandante para contratar, con vigencia de un año y sin existencia de subordin ación.

§11.2. Buena fe: Manifestó la c onvicción de la demandada de que la contratación se efectúo según el régimen excepcional como E.S.E.

§11.3. Cobro de lo debido y ausencia de solidaridad: Expuso que siempre materializó los pagos por los servicios causados y llamó la atención sobre la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios y la declaración de paz y salvo de las partes.

§11.4. Mala fe del demandante: Aseguró que el demandante pretende beneficios no convenidos en el contrato suscrito y que desconoció los documentos que suscribió autónomamente.

2 fs. 74 a 104 C. 1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§11.5. Pago: Arguyó que la demandada pago mensualmente la contraprestación pactada por actividades realizadas según e l contrato suscrito.

§11.6. Prescripción de la acción y de derechos : El demand ando manifestó que el demandante solicitó créditos que pasado el término legal para reclamar prescribe, por lo que solicitó declararla prescripción en lo pertinente .

1.3. La Sentencia apelada que accedió a las pretensiones 3

demandante solicitó créditos que pasado el término legal para reclamar prescribe, por lo que solicitó declararla prescripción en lo pertinente .

1.3. La Sentencia apelada que accedió a las pretensiones 3

§12. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentenc ia proferida el 19 de diciembre de 2018 , una vez surtidas las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA, accediendo las pretensiones de la demanda de la parte actora que fundamentó en los términos que pasan a relacio narse:

“PRIMERO: DECLÁRAR NO PROBADA S las excepciones denominadas como "inexistencia de r elación laboral” “buena fe” “cobro de lo no debido y ausencia de solidaridad” “mala fe del demandante” “pago” y “prescripción de la acción y derechos”, propuestas por la ESE Hospital San Rafael de Risaralda.

SEGUNDO: SE DECLARA la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda y el señor Diego Fernando Zambrano Nieto durante el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2012 y el 19 de octubre de 2012.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del Oficio DIR 216 del 25 de n oviembre de 2015, por medio del cual se negó la existencia del vínculo laboral que existió entre Diego Fernando Zambrano Nieto y la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda y el consecuente pago de salarios y prestaciones adeudados entre el 20 de enero de 2012 y el 1 9 de octubre de 2012.

Fernando Zambrano Nieto y la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda y el consecuente pago de salarios y prestaciones adeudados entre el 20 de enero de 2012 y el 1 9 de octubre de 2012.

CUARTO: A título de indemnización, la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda PAGARÁ a Diego Fernando Zambrano Nieto el valor equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias y demás emolumentos devengados por quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por este

(vacaciones – prima de vacaciones – bonificación por recreación – auxilio de cesantías – intereses de cesantías – prima de navidad), para el período comprendido entre el 20 de enero de 2012 y el 19 de octubre de 2012.

Lo anterior conforme lo relacionado en la parte considerativa de esta providencia, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en el contrato.

La liquidación de prestaciones sociales y de los demás emolumentos deberá realizarse de manera proporcional al tiempo laborado.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, en la forma indicada en la parte considerativa de esta providencia.”

§13. Consideró como problema jurídico a determinar:

3 fs. 230 - 238, c.1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

“(…) ¿Existió entre el señor Diego Fernando Zambrano Nieto y la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda , una relación laboral y, como consecuencia de ello, tiene

“(…) ¿Existió entre el señor Diego Fernando Zambrano Nieto y la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda , una relación laboral y, como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo?

§14. Prosiguió analizando al régimen jurídi co establecido en el artículo 1 de la Ley 50 de 198 l, el cual define el servicio social obligatorio , y en el artículo 6 que establece el régimen prestacional de quienes prestan dicho servicio social, aplicable a los egresados de medicina conforme el Decreto Reglamentario 396 de 1981.

§15. Con apoy o en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, destacó el derecho de los profesionales que prestan servicio social a percibir las mismas prestaciones sociales de un empleado de igual o similar categoría.

§16. En el caso bajo ex amen, encontró que conforme a las pruebas allegadas al libelo, del contrato de prestación de servicios se comprobó : (i) la prestación personal del servicio ; (ii) la existencia de subordinación, acreditado con el cumplimiento no solo de horario sino de la ejecución de órden es y directrices impartidas por el Médico Coordinador de la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaral da; (iii) las funciones que ejercía la parte actora obedecían a las de Médico del Servicio Social Obligatorio , el cual se deriva la dependencia frente a la ent idad, comprobando que el demandante no tenía independencia para desarrollar las actividades encomendadas.

§17. El juzgado negó la tacha de falsedad de la prueba testimonial de la parte

cual se deriva la dependencia frente a la ent idad, comprobando que el demandante no tenía independencia para desarrollar las actividades encomendadas.

§17. El juzgado negó la tacha de falsedad de la prueba testimonial de la parte demandante , por no acreditar el interés directo. Mencionó que no operó prescripción.

§18. En consecuencia , concluyó que al quedar desvirtuada la relación de contratista, ordenó pagar a título de indemnización al pago de prestaciones sociales ordinarias pagadas por la entidad a quienes desempeñen e mpleos de características similares a la actividad cumplida, tomando como base la liquidación del valor pactado en el contrato número 024 de 2012 de manera proporcional al tiempo laborado, equivalentes al período comprendido entre el 20 de enero de 2012 ha sta el 19 de octubre de 2012 , tiempo laborado por el accionante.

§19. En cuanto al pago de horas extras y trabajo suplementario, el juzgado estimó que no se demostró el horario de prestación de servicios, ni las horas extras la boradas, ni la procedencia de recargos nocturnos.

§20. Finalmente, accedió a las pretensiones de la demanda, excepto a la sanci ón por mora en el pago de la liqui dación de salarios , imponiendo costas a cargo de la demandada.

1.4. La apelación de la E.S.E. Hospital San Rafael de Risaralda 4

§21. El centro hospitalario solicitó se revoque la sentencia, puesto que no existe en la entidad un cargo denominado “médico en actividades de servicio social obligatorio” y la actividad académica que se realizó el actor como servicio social obligatorio no puede

§21. El centro hospitalario solicitó se revoque la sentencia, puesto que no existe en la entidad un cargo denominado “médico en actividades de servicio social obligatorio” y la actividad académica que se realizó el actor como servicio social obligatorio no puede equipararse con la que realizan los profesionales ya graduados.

4 Fl. 242 a 247, C1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§22. Afirmó que no se demostró la existencia de los elementos constitutivos de la relación laboral teniendo en cuenta que no existe una subordinación de dependencia .

§23. Precisó que el cumplimiento de horario correspondía a los turnos que realizaban los mismos médicos en servicio social obligatorio.

1.5. Actuación Segunda Instancia

§24. Mediante proveído d el 11 de marzo del 2019 , se admitió el re curso de apelación interpuesto 5 y por auto del 18 de marzo de 20196, y se dispuso a correr traslado de alegatos, con los siguientes pronunciamientos:

1.6. Alegatos de Conclusión

§25. La parte actora y el accionado pres entaron alegatos de conclusión, el Ministerio Público permaneció silente.

§26. Parte accionante 7: solicitó se confirme la sentencia, conforme a los testimonios y pruebas documentales allegados al proceso, que evidencian la demostración de lo s elementos de la relación laboral . Y solicitó se decida ultrapetita y extrapetita con relación al pago de los turnos.

§27. Parte accionada 8: Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

elementos de la relación laboral . Y solicitó se decida ultrapetita y extrapetita con relación al pago de los turnos.

§27. Parte accionada 8: Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Consideraciones d el Honorable Tribunal

2.1. Competencia

§28. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

§29. La Sala no observa irregularidades procedimentales . En consecuencia, procede a resolver de fondo este juicio.

§30. Para abordar el caso se estudiará si los elementos de la relación laboral se configuraron en el presente caso y analizará si se presentó la prescripción.

§31. En cuanto a la solicitud hecha por la parte demandante en alegatos de la apelación, de que se reconozcan las horas extras, el trabajo suplementario, domingos y festivos, con base en las facultades para conceder por encima o por fuera de lo p retendido en la demanda, se considera que el actor no interpuso apelación contra la sentencia que expresamente negó dicho reconocimiento, ni adhirió al recurso de la demandada, por lo que estuvo de acuerdo con la decisión de la primera instancia.

5 Fl. 3 C2 6 Fl. 6 C 2 7 Fl 9 a 10 C2 8 Fl. 11 a 13 C2Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

2.1. Problemas Jurídicos §32. ¿El señor Diego Fernando Zambrano Nieto tiene derecho a que se declare la existencia de una relación laboral respecto a l vínculo contractual como médico de

2.1. Problemas Jurídicos §32. ¿El señor Diego Fernando Zambrano Nieto tiene derecho a que se declare la existencia de una relación laboral respecto a l vínculo contractual como médico de servicio social obligatorio que tuvo con el Hospital San Rafael de Risaralda E.S.E. entre el 20 de enero de 2012 al 19 de octubre de 2012 ?

§33. ¿En caso afirmativo, es procedente el reconocimiento de las prestaciones reclamadas?

§34. ¿Se configuró en este caso la prescripción?

2.2. La subordinación como elemento diferenciador entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral.

§35. Como se pasará a ver, en el contrato de prestación de servicios el contratista es autónomo e independiente, y ejecuta actividades ocasionales, extraordinarias, accidentales o que exceden temporalmente la capacidad organizativa y funcional de la entidad. En la relación laboral existe una subordinación jurídica del empleado. Entonces, “… el elemento de subordinación o dependencia es el que determ ina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios .”9

§36. Los contratos de prestación de servicios los suscriben las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento. Solo podrán ce lebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales. Y se celebran por el término estrictamente ne cesario. (art. 32.3 Ley 80/93)

§37. En el contrato de prestación de servicios el contratista es autónomo. Este contrato

generan relación laboral ni prestaciones sociales. Y se celebran por el término estrictamente ne cesario. (art. 32.3 Ley 80/93)

§37. En el contrato de prestación de servicios el contratista es autónomo. Este contrato se suscribe para “ …aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, acciden tales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional , pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente , se asignan a los empleados públicos.” -sft10

§38. En contrapartida, la relación laboral se configura con tres elementos: (i) cuando una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra, natural o jurídica, (ii) bajo la continua dependencia o subordinación y (iii) mediante remuneración. (art. 22 CST). La declaración de la relación laboral es una garantía constitucional de la aplicación del principio de la primacía sobre las formalidades. (art. 53 CP)

9 C. Const. sentencia C -154 de 1997 10 C.E. sent. mar. 3/11. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren . Rad 15001 -23-31-000-1999-02528-01(069310).Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§39. En la administración pública, la relación laboral se regula a través del contrato oficial de trabajo o del empleo público. En el empleo las personas tienen una vinculación legal o reglamentaria 11. (Ley 909/04)

§39. En la administración pública, la relación laboral se regula a través del contrato oficial de trabajo o del empleo público. En el empleo las personas tienen una vinculación legal o reglamentaria 11. (Ley 909/04)

§40. La subordinación diferencia al contrato de prestación de servicios de la r elación laboral. La subordinación que trata la ley es jurídica 12, o sea, el empleado consciente una relación jurídica de poder directivo del empleador: 13 “… faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, t iempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador… ”14,

§41. El demandante debe demostrar que se config uran los elementos de la relación laboral 15.

2.2. El servicio social obligatorio está regido por una relación laboral y tiene derecho al pago de prestaciones sociales

§42. En síntesis, el servicio social obligatorio constituye la primera experiencia laboral de la mayoría de los egresados en las áreas de la salud. Los que presten este servicio tienen derecho al salario y las prestaciones sociales que percibe un empleado público nombrado de manera ordinaria en la entidad que los vincula.

§43. El servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación del área de la salud se regula por el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007. La duración del servicio es entre seis meses y un año. Además, este servicio es un requisito para la inscripción en el Registro Único Nacional.

2.2.1. El médico del servicio social obligatorio tiene características del empleado

del servicio es entre seis meses y un año. Además, este servicio es un requisito para la inscripción en el Registro Único Nacional.

2.2.1. El médico del servicio social obligatorio tiene características del empleado público y su vinculación envuelve una relación laboral

§44. El Decreto 785 de 2005 establece la nomenclatura de los empleos de las entidad es territoriales, y define los cargos públicos de: 085 Gerente Empresa Social del Estado y 217 Profesional Servicio Social Obligatorio – equivalente al de Médico Servicio Social Obligatorio (arts. 16 y 18).

§45. En el caso específico de las Empresas Sociales del Estado - ESE, los trabajadores oficiales son “… quienes desempeñen cargos no directivos destinados al

11 Younes Moreno, D, (2013), derecho Administrativo Laboral, Bogotá, Editorial Temis S. A. 12 Propuesto en Italia por LUDOVICO BARASSI en 1901 13 QUINTANILLA ISLAS, Pedro Antonio. La subordinación en el derecho del trabajo. Universidad de Nuevo León. Diciembre de 2002. 14 C.E. sent. oct. 18/18 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 66001 -23-33-000-2012 -00140-01(1607 -14). http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file= 2124228 15 C.E., sent. ene. 4/16. M.P. Gerardo Arias Monsalve. Exp. 0316 -14. Igual sentido sent. may. 10/18. M.P. William Hernández Gómez . Rad. 47001 -23-33-000-2014-00123-01(3257 -16).

William Hernández Gómez . Rad. 47001 -23-33-000-2014-00123-01(3257 -16). http://anterior.consejodeestado.gov.co/SENTPROC/F47001233300020140012301S2PARAADJUNTARSENT ENCIA20180517110831.docSentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones. ” (Ley 10/90, por remisión art. 195.5 Ley 100/93) 16 En sentido contrario, quienes no se desempeñan en el mantenimiento o servicios generales de las E.S.E., son empleados públicos. Como e s el caso del empleo de médico .

§46. Los médicos generales y los médicos que prestan el seguro social obligatorio tienen funciones similares. Efectivamente, el Decreto 1335 de 1990 fija las funciones de los empleos del subsector oficial de la salud. Su numeral 2.15 del artículo 3º prevé los cargos y las funciones de: Médico Servicio Social Obligatorio y Médico General . Al estudiar esta norma, el Consejo de Estado concluyó que estos dos cargos son los mismos, las funciones son similares, y envuelven una relación laboral:

En cuanto a la vinculación que deben tener con la Administración, está visto que estos cargos [médico general y médico servicio social obligatorio] se enmarcan dentro de la Estructura del Sector Oficial de Salud Territorial, asignándoseles el Nivel 3220, cuya denominación es Médico de Servicio Social Obligatorio, según el Decreto 1921 de 1994, por lo que en principio se puede afirmar que se trata de una relación laboral

cuya denominación es Médico de Servicio Social Obligatorio, según el Decreto 1921 de 1994, por lo que en principio se puede afirmar que se trata de una relación laboral por el término de duración del servicio (1 año).

De conformidad con el Manual de Funciones y Requisitos, es posible inferir que para desempeñar el cargo de Médico General de Planta y Médico de Servicio de Salud Obligatorio, son los mismos y las funciones son ampliamente similares…17-sft2.2.2. El médico del servicio social obligatorio tiene derecho al pago de prestaciones sociales

§47. La Resolución 1058 de 2010 del Ministerio de Protección Social reglamenta la prestación del servicio social obligatorio. Su derogado artículo 15 18 precisaba que se debía garantizar “ …una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. ”

§48. Ante la falta de norma expresa acerca de la remuneración del servicio social obligatorio, es preciso hacer un sucinto recuento histórico.

§49. La Ley 50 de 1981 regulaba este servicio. Su artículo 6º señalaba: “ Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al c ual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio…”.

§50. El artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 disponía: “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.”

§50. El artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 disponía: “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.”

16 “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públic os y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990" 17 C.E. sent . feb - 16/12. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 13001 -23-31-000-2001-01766-01(1708 -11) http://www.consejodeestado.gov.co/documen tos/boletines/101/S2/13001 -23-31-000-2001 -01766-01(170811).pdf 18 Derogado por el artículo 16 de la Resolución 2358 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social.Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§51. La Resolución 795 de 1995 del Ministerio de Salud19 protegía las garantías laborales de los integrantes del servicio social obligatorio, de esta forma:

ARTÍCULO 1.

(…)

7. La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios.

8. El profesional que presta e l Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.

(…) ARTÍCULO 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio

8. El profesional que presta e l Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.

(…) ARTÍCULO 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigent es que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.-sft-

§52. Estas normas derogadas fueron expedidas en vigencia del actual Sistema de Seguridad Social Integral. Y en la vigenc ia del actual sistema de salud, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2012 20 afirmó que el profesional vinculado al servicio social obligatorio tiene derecho a que se le reconozca el mismo salario y demás prestaciones sociales que percibe un empleado público nombrado de manera ordinaria en la misma entidad:

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí y, particularmente, las disposiciones que regulan la materia, específicamente las contenidas en la Resolución No. 795 de 1 995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” es claro que las entidades al vincular profesionales para prestar el Servicio Social Obligatorio, deben contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración de éstos puede ser inferior a la de los cargos de planta.

(…) el personal vinculado a una entidad pública bajo esta modalidad, tiene derecho a que se le reconozca y pague el mismo salario y demás prestaciones sociales que percibe un empleado público nombrado de manera ordinaria en la misma entidad…

2.2.3. Reconocimiento del trabajo en horas extras, dominicales y festivos

que se le reconozca y pague el mismo salario y demás prestaciones sociales que percibe un empleado público nombrado de manera ordinaria en la misma entidad…

2.2.3. Reconocimiento del trabajo en horas extras, dominicales y festivos

§53. Se explicará que los empleados públicos de los niveles operativo, administrativo y técnico tienen derecho al reconocimiento de horas extras. Adicionalmente, el trabajo efectuado en dominicales y festivos debe ser claramente demostrado.

§54. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no convierte al contratista en empleado público, porque “… para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.” 21

19 Resolución 795 de 22 de marzo de 1995, Por la cual se establecen los Criterios Técni cos Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 31 de mayo de 2012, proceso con radicado 13001 -23-31-000-2001-01792-01 y número interno 2329 -11 21 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654 -2000, Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda.Sentencia de Segunda Instancia Radicado 7-001-33-33-002-2016-00153-02

§55. El contrat ista “… podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales (…) ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios (…) quien pretende demostrar el contrato realidad no ost enta ni puede acreditarse la calidad legal de

ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios (…) quien pretende demostrar el contrato realidad no ost enta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones ”-sft22

§56. El Consejo de Estado ha señalado en los casos de contratistas médicos en servicio social obligatorio, que en la relación de trabajo “… en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público. ” 23

§57. “Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es d