TA CAL - Sentencia 17001-33-39-008-2016-00100-02 (08-05-2026)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda De Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, ocho (08) de mayo de dos mil veintiséis (2026).

Medio de control: Reparación Directa Radicación: 17 001 33 39 008 2016 00100 02

Demandante: Jennifer Román Castaño y otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de

Colombia

Providencia: Sentencia No. 089

Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que denegó las pretensiones de los demandantes, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 9 de junio de 2020.

I. Antecedentes

1. Declaraciones y condenas.

Los accionantes solicitan que por medio de sentencia se hagan las siguientes declaraciones:

«[...]

PRIMERA: Se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD - CLÍNICA LA TOSCANA DE MANIZALES, son administrativamente responsables de los perjuicios inmateriales o morales y a la vida de relación causados por falla presunta en la prestación de los servicios médicos que le originaron la muerte a la hija en gestación.

CONDENAS:

SEGUNDA: Daños Inmateriales

Se pretende que se condene a las demandadas a favor de cada uno de los

la muerte a la hija en gestación.

CONDENAS:

SEGUNDA: Daños Inmateriales

Se pretende que se condene a las demandadas a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales subjetivados , las siguientes sumas de dinero:

• Para la señora JENIFFER ROMÁN CASTAÑO (madre), el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMMLV), es decir, la suma de Sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($64.350.000.00)2

• Para la víctima indirecta, el menor JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN, en su calidad de hermano, el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMMLM), es decir, la suma de Treinta y

Dos millones Doscientos Diecisiete Mil Quinientos Pesos ($32.271.500.00)

• Para la víctima indirecta, la señora CARMENZA CASTAÑO ISAZA, en su calidad de abuela, el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMMLM), es decir, la suma de Treinta y Dos millones Doscientos Diecisiete Mil Quinientos pesos ($32.271.500.00)

TERCERA: Daños a la vida de relación

Se pretende para cada uno de los accionantes, por este concepto:

• Para la señora JENIFFER ROMÁN CASTAÑO (madre), el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMMLV), es decir, la suma de Sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($64.350.000.00)

cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMMLV), es decir, la suma de Sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($64.350.000.00)

• Para la víctima indirecta, el menor JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN, en su calidad de hermano, el equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMMLM), es decir, la suma de Dieciséis

Millones Ciento Ocho Mil Setecientos Cincuenta Pesos ($16.108.750.00)

• Para la víctima indirecta, la señora CARMENZA CASTAÑO ISAZA, en su calidad de abuela, el equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMMLM), es decir, la suma de Dieciséis

Millones Ciento Ocho Mil Setecientos Cincuenta Pesos ($16.108.750.00)

CUARTA: El valor reclamado se liquidará conforme al salario mínimo legal mensual vigente fijado por el Gobierno Nacional, o empleando cualquier otra fórmula o sistema que resulte más favorable a los intereses de los actores y que fuere legalmente admisible, de acuerdo a los hechos que se relacionarán más adelante.

QUINTA: Si no fuere posible establecer el monto de los perjuicios durante el plenario, la condena deberá hacerse en abstracto o in genere, caso este en el cual se dispondrá la tramitación del respectivo incidente, fijando las pautas o bases a que hubiese lugar.

SEXTA: Las sumas reconocidas deberán ser indexadas de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor que para el efecto expida el DANE, así como los intereses a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia

SEXTA: Las sumas reconocidas deberán ser indexadas de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor que para el efecto expida el DANE, así como los intereses a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o empleando cualquier otra fórmula que resulte más favorable

SÉPTIMA: Que se reconozca, liquida y pague cualquier otro perjuicio que dicho daño ha causado al patrimonio material o moral de los accionantes, para que se surta una indemnización integral y plena, en aplicación de los perjuicios ultra y extra petita de las normas más favorables, en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

OCTAVA: Las condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.3

NOVENA: Se condene a la parte demandada a pagar las costas del presente proceso, incluidas agenciadas en derecho [...]»

2. Hechos.

El fundamento fáctico de la demanda puede resumirse en los siguientes términos:

• Que, producto de la unión por del matrimonio civil, la señora Jeniffer Román Castaño y el señor Andrés Mauricio Echeverry Delvasto concibieron a una hija en el mes de julio de 2013, por lo que, en calidad de beneficiaria de la seguridad social en salud de la Policía Nacional, la gestante acudió a la clínica La Toscana de la Policía Nacional de Manizales.

• Que, durante la semana 13 de gestación, la demandante presentó amenaza de aborto que fue tratada de manera satisfactoria, como consta en certificado médico suscrito por el médico Carlos Peña Torres.

• Que, durante la semana 13 de gestación, la demandante presentó amenaza de aborto que fue tratada de manera satisfactoria, como consta en certificado médico suscrito por el médico Carlos Peña Torres.

• Que durante posteriores controles se realizaron varias ecografías, haciendo énfasis en el procedimiento practicado el 30 de diciembre de 2013, donde se reportó « EMBARAZO ÚNICO DE 26 SEMANAS CERO DÍAS POR BIOMETRIA FETAL COMINADA DE HOY.

CRECIENTO EN PERCENTIL 12. [...] ECOGRAFÍA DE DETALLE FETAL

SATISFACTORIA (NO SE OBSERVAN ALTERACIONES DETECTABLES POR ESTE

NIVEL DE ECOGRAFÍA EN ESA EDAD GESTACIONAL) DOPLER FETAL Y

PLACENTARIO NORMAL BAJA PROBABILIDAD DE DESARROLLAR PREECAMPSIA

SEVERA Y RESTRICCIÓN DEL CRE CIMIENTO INTRAUTERINO DE ORIGEN

PLACENTARIO. FECHA ESTIMADA DE PARTO: 02 DE ABRIL DE 2014»

• Que, el día 3 de enero de 2014, la demandante en óptimas condiciones de salud, afebril, asintomática e indolora, con la presencia de movimientos fetales, se dirigió a la clínica la Toscana para el correspondiente control prenatal, en el cual se practicaron los exámenes físicos de rigor y se suministró la segunda dosis de TD lote 024LL009 C (Vacuna contra tétanos y difteria).

• Que, en la madrugada del día 4 de enero de 2014, la gestante dejó de percibir movimientos fetales y experimentó dolores fuertes que exigieron a las 6:00 a.m. del mismo

contra tétanos y difteria).

• Que, en la madrugada del día 4 de enero de 2014, la gestante dejó de percibir movimientos fetales y experimentó dolores fuertes que exigieron a las 6:00 a.m. del mismo día su inmediato desplazamiento a la Clínica La Toscana, donde fue atendida por la médica Lina López quien realizó tacto y la remitió a la Clínica Versalles de esta ciudad, previa espera en sala de urgencia por más de 30 minutos, indicando, además «PACIENTE

TRIGESTANTE CON EMBARAZO DE 27 SEMANAS ACTIVIDAD UTERINA Y CERVIX

PERMEABLE A 1 DEDO, BIENESTAR FETAL»

• Que, a pesar de la remisión, la gestante debió esperar su traslado, lapso en el que se intensificaron los dolores hasta que un patrullero de la Policía Nacional decidió conducirla a la Clínica Versalles donde ingresó pasadas 4 horas aproximadamente y donde se realizó fetocardia con Doppler, rastreo ecográfico sin encontrar latido cardiaco del feto.

• Que, frente al diagnóstico de «OBITO FETAL» se ingresó a cirugía para inducción de parto.

• Que, la demandante atribuye las consecuencias a la vacuna aplicada el día anterior por las quemaduras en la piel que se evidenciaron en el cuerpo recibido, haciendo notar la oportunidad que tuvo para el tratamiento entre las 6:00 a.m. y las 11:20 a.m.

• Que, la demandante dio a luz a un niño con posterioridad a dicho evento, garantizando un tratamiento oportuno a pesar de diagnóstico de embarazo de alto riesgo, teniendo en cuenta dos pérdidas anteriores4

• Que, la demandante dio a luz a un niño con posterioridad a dicho evento, garantizando un tratamiento oportuno a pesar de diagnóstico de embarazo de alto riesgo, teniendo en cuenta dos pérdidas anteriores4

3. Contestación de la demanda.

1. Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Colombia

Por medio de apoderado judicial, la Policía Nacional explicó que la demandante se presentó a controles hasta el 13/08/2016 y que, de acuerdo con notas de enfermería, la paciente ingresó a la clínica la Toscana siendo las 9:35 a.m. ante lo cual se consultó con la clínica Versalles y se activó manejo según indicación de Ginecóloga tratante.

Sostuvo que el personal encargado de conducir ambulancia en la Clínica es uniformado y se trata de un auxiliar de enfermería capacitado en la conducción de este tipo de vehículos.

Esgrimió que la paciente fue atendida durante todo el tiempo como consta en historia clínica, donde se observa el seguimiento de indicaciones impartidas por la Ginecóloga de la Clínica Versalles, además de cumplirse con todos los protocolos de rigor, como se evidencia de análisis del caso realizado por auditoria medida de calidad, cuyos hallazgos advierten la existencia de antecedentes de aborto y una impresión diagnóstica «Supervisión de embarazo de alto riesgo sin otra especificación» así como el 27/09/13 se concluyó «impresión diagnóstica de amenaza de aborto» entre otros síntomas de alarma que antecedieron el evento.

Afirmó que el feto no era viable pues pese que se hubiera remitido de manera inmediata,

27/09/13 se concluyó «impresión diagnóstica de amenaza de aborto» entre otros síntomas de alarma que antecedieron el evento.

Afirmó que el feto no era viable pues pese que se hubiera remitido de manera inmediata, el resultado sería inalterable, pues la gestante continuó con el manejo dictado por Ginecóloga y desde otra perspectiva, las condiciones de aquella la imposibilitaron mantener el embarazo en curso, por contravenir recomendaciones médicas, como embarazarse antes de los 6 meses del último aborto

Señaló que ante la insuficiencia placentaria, el feto no podía seguir en el vientre materno, pues debido a esto se presentan fallas en la oxigenación y en la nutrición del bebe, lo que ocasiona a la postre sufrimiento fetal como se expuso en el diagnóstico histológico «HALLAZGOS COMPATIBLES CON SUFRIMIENTO FETAL

INTRAUTERINO CON NEUMONIA ASPIRATIVA INTRAUTERINA Y CAMBIOS POR

HIPOXIA (FALTA DE OXIGENO) EN RIÑON, HIGADO BAZO (...) INFARTOS

PLACENTARIOS Y FUNISCITIS AGUDA COMPATIBLE CON INSUFICIENCIA

PLACENTARIA [...]»

Agregó que la patología evidenció «esfacelación de la piel», que de acuerdo la literatura médica, se presenta cuando han pasado más de 6 horas de la muerte del feto.

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 121 de 9 de junio de 2020 resolvió:

«PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda que en

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 121 de 9 de junio de 2020 resolvió:

«PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA instauraron JENIFFER ROMÁN CASTAÑO, JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN y CARMENZA CASTAÑO ISAZA en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condena en costas a JENIFFER ROMÁN CASTAÑO, JUAN MARTÍN BETANCUR ROMAN y CARMENZA CASTAÑO ISAZA y a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL cuya liquidación y ejecución se harán conforme al Código General del Proceso (artículo 366)5

Se fijan las agencias en derecho por valor de $3.000.000, de acuerdo con lo prescrito en el Acuerdo No. PSAA16 -10554 del agosto 5 de 2016

[...]»

Previa ilustración de los elementos propios de la pérdida de oportunidad definida por el Consejo de Estado, como un daño autónomo, la a quo realizó un repaso por la historia clínica de la señora Román Castaño quien durante los controles prenatales tuvo anotación de síntomas asociados a sangrado, así como la determinación de diagnósticos como «SUPERVISIÓN DE EMBARA ZO DE ALTO RIESGO SIN ESPECIFICACIÓN », entre otros.

dictamen pericial que permita obtener elementos de prueba emanados de autoridad médica con los que se pueda verificar las condiciones de atención, diagnóstico, oportunidad, continuidad y pertinencia, factores que además permitan determinar si la atención brindada a la madre gestante fue la más acertada, teniendo en cuenta protocolos médicos y guías de manejo.

Solicitó que en virtud del artículo 327 del Código General del Proceso, se debe ordenar la comparecencia a la profesional designada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, garantizando además postulados del debido proceso y derecho de defensa de los demandantes.

Por lo demás, el apoderado judicial ratificó lo siguiente: 1. Existió falla del servicio médico hospitalario, pues no se justificó la omisión en la inmediata remisión de la gestante;

2. Existió pérdida de la oportunidad pues la remisión o traslado eficiente a servicio de urgencia para la preservación de la vida del feto, se truncó con la negligente gestión administrativa de la Clínica La Toscana, entidad que, además no cuenta con las condiciones técnicas, físicas y profesionales para la atención de un parto de alto riesgo, como quedo probado en la historia clínica y que con certeza será comprobado con análisis pericial de conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Código General del

Proceso1.6

Consideró que es procedente la práctica de prueba pericial en segunda instancia, para que se aporte todo material probatorio disponible que permita además garantizar el debido proceso y derecho de defensa de la parte demandante.

6. Alegatos de segunda instancia

Parte demandante: Permaneció silente durante esta etapa.

de síntomas asociados a sangrado, así como la determinación de diagnósticos como «SUPERVISIÓN DE EMBARA ZO DE ALTO RIESGO SIN ESPECIFICACIÓN », entre otros.

En un primer estadio, la a quo abordó requisito consistente en la falta de certeza respecto de la variabilidad del resultado en el evento de atenderse el parto entre las 6:00 a.m. y las 11:20 a.m., aclarando inicialmente que, de acuerdo con las pruebas integradas a la actuación, la señora Román Castaño acudió a la Clínica Toscana después de las 8:30 a.m. del 4 de enero de 2014 y fue atendida a las 9:35 a.m., con remisión a la Clínica Versalles a las 10:45 a.m., reportando ingreso al servicio de obstetricia a las 11:20 a.m.

En línea, la Juez advierte que se presentó un intervalo de 2 horas, sin que se pueda determinar que esta tardanza haya sido causa eficiente del deceso de la criatura, máxime cuando la historia clínica se mencionó por la paciente la ausencia de movimiento fetal desde un mayor margen temporal.

Así las cosas, no existió certeza que, de haber mediado remisión anticipada, se hubiese superado el daño final, como tampoco existió soporte probatorio sobre la influencia de la vacuna en el resultado.

5. Recurso de apelación

La parte demandante planteó inconformidad en la exigencia procesal de la práctica de dictamen pericial que permita obtener elementos de prueba emanados de autoridad médica con los que se pueda verificar las condiciones de atención, diagnóstico, oportunidad, continuidad y pertinencia, factores que además permitan determinar si la

se aporte todo material probatorio disponible que permita además garantizar el debido proceso y derecho de defensa de la parte demandante.

6. Alegatos de segunda instancia

Parte demandante: Permaneció silente durante esta etapa.

Parte demandada: El apoderado judicial de la entidad demandada precisó que en el plenario se encuentra acreditado que la demandante fue atendida oportunamente y así mismo, la Clínica la Toscana puso a disposición todos los equipos logísticos durante el tiempo que la gestante demandó servicios médicos, como se avala en historia clínica.

Concluyó que el ente policial no incurrió en acto negligente y, por ende, se adoptó conducta que se ciñe a las reglas o postulados de la profesión, advirtiendo que es a la parte demandante a quien le correspondía probar supuestos de hecho que pretendía hacer valer.

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo sobre el particular.

8. Trámite posterior

Mediante auto del 22 de julio de 2022, la Sala Unitaria de Decisión resolvió rechazar por extemporánea la solicitud de decreto de prueba en segunda instancia, decisión que fue confirmada en auto núm. 389 del 2 de diciembre de 2022.

II. Consideraciones de la Sala

1. Problemas jurídicos que resolver

Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, determinar:

• El régimen probatorio aplicable al título de imputación de la falla del servicio médico obstétrico y la carga procesal de las partes.

apelación interpuesto por la parte actora, determinar:

• El régimen probatorio aplicable al título de imputación de la falla del servicio médico obstétrico y la carga procesal de las partes.

Abordado dicho tópico se analizará de forma concreta, el siguiente interrogante.

• ¿Se encuentran acreditados los requisitos de la pérdida de oportunidad , con ocasión a la prestación del servicio de salud suministrado a la gestante el día 4 de enero de 2014 en la Clínica La Toscana de la Policía Nacional?

1.1. Tesis

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en sede de alzada confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, al comprobarse el incumplimiento de requisitos para la configuración de la pérdida de oportunidad en asunto médico – hospitalario.

2. Régimen de responsabilidad estatal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 Superior es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídico s que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.7

Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como instrumento para hacer efectiva la cláusula de responsabilidad extracontractual, el medio de control de reparación directa que pe rmite demandar el resarcimiento del daño antijuridico cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

demandar el resarcimiento del daño antijuridico cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado dilucida que los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior son: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación a la administración, «sin que sea posible predicar la [...] valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».

Desde este enfoque, la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.

Así pues, la determinación de uno u otro régimen de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en dicha actividad.

asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en dicha actividad.

3. Responsabilidad médica - Teoría de la falla del servicio – Falla probada del servicio.

La responsabilidad médica respecto al aceptado carácter general de obligación de medios adquiere fundamento en la falla probada del servicio , desde la cual, se hace exigible acreditar los elementos relacionados al daño, la falla en el servicio y la correspondiente imputación.

Así las cosas, abordando el concepto de falla del servicio probada, la responsabilidad por falla médica involucra la injerencia del profesional y el conjunto de etapas que rodean tal ejercicio, significando que el daño alegado debe encontrar prueba suficiente respecto al nexo de causalidad con la falla, lo que ciertamente se concreta en la certeza de que la actuación de la entidad demandada constituyó la causa adecuada o eficiente del daño.

Ahora bien, como regla general, el actuar médico adquiere el carácter de obligación de medios y por lo tanto, los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, no constituyen una falla cuando dicho resultado es atribuible a causas naturales; siendo relevante indicar que la falla puede derivarse de la omisión en utilizar todos los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos o la omisión respecto al seguimiento correspondiente de la enfermedad y en general, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera ajustada a la LEX ARTIS1.

4. El nexo de causalidad en materia de responsabilidad médica – carga de la prueba.

que demuestren que el servicio fue prestado de manera ajustada a la LEX ARTIS1.

4. El nexo de causalidad en materia de responsabilidad médica – carga de la prueba.

En materia de responsabilidad médica, los protocolos establecidos constituyen el marco de referencia de la actividad y por tanto son el punto de partida para examinar la eventual

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia 25000 -23-26-000-1994-0037901(18285) del 27 de abril de 2010 C.P. Mauricio Fajardo Gómez8

representación de la omisión o el indebido ejercicio médico, circunstancia desde la cual habrá que determinar si la inobservancia a la lex artis se estructura como causa eficiente del daño.

Es en este punto que debe descansar la prueba de la relación causal entre el daño y la intervención médica, siendo atribuible al demandante, la carga de la prueba respecto a la falla del servicio alegada, esto es sobre la relación causal en la prestación del servicio médico y el daño antijuridico, el cual debe encontrar una incuestionable explicación en la conducta negligente del actuar médico, es decir en la infracción del contenido obligacional determinante, imputable a un agente en materia de responsabilidad médica.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha dicho que si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios cuya construcción se basa en la aplicación de las reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentado y controvertido dentro del proceso2.

a través de indicios cuya construcción se basa en la aplicación de las reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentado y controvertido dentro del proceso2.

Descendiendo a los puntos nodulares en el recurso de apelación y a efectos de abordar el primer problema jurídico, este Despacho precisará que la jurisprudencial del órgano límite de lo contencioso administrativo es estable al definir como regla general en asuntos de responsabilidad médica, el régimen probatorio bajo el telón de la falla probada del servicio, por lo cual, la carga de la prueba descansa en quien pretende alegarla, sin el recibo de caracterización presuntiva como lo asume el recurrente incluso desde el introductorio.

Aunado a lo expuesto, este Despacho mediante auto núm., 278 del 278 del 22 de julio de 20223, resolvió solicitud de prueba allegadas por la parte demandante, frente a una aceptada insuficiencia probatoria, decisión que fue rechaza por extemporaneidad y que fue confirmada en auto núm. 389 del 2 de diciembre de 20224, donde además se analizó la inexistencia de valor probatorio respecto del dictamen pericial elaborado por la Profesional Especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como se determinó por la a quo en auto del 5 de noviembre de 2019, sin que la parte demandante presentara oposición.

5. La teoría de la pérdida de la oportunidad o Loss of chance

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia5 del 5 de abril de 2017, replica el concepto de la pérdida de la oportunidad, explicando las dos corrientes

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia5 del 5 de abril de 2017, replica el concepto de la pérdida de la oportunidad, explicando las dos corrientes jurisprudenciales, desde las que resalta su adopción mayoritaria de la teoría relacionada con el daño autónomo:

«[…] Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina 6: la primera , con fundamento en la causalidad probabilística7, afirma que la responsabilidad es proporcional en

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia No. 25000-23-26-000-1995-0095601(18100) del 3 de febrero de 2010 C.P. Ruth Stella Correa Palacio 3 Archivo 55ED_CuadernoAc_011AutoResuelveSolic / Índice 00013 Samai. 4 Archivo 61ED_CuadernoAc_017AutoResuelveRepos / Índice 00013 Samai. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706), Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS, Demandado: CAJANAL Y OTRO 6 Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia

CAJANAL Y OTRO 6 Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad perdida constituye una afrenta a la causalidad (…), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja. Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad perdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” -se subraya-: MEDINA ALCOZ, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, 2007, p. 246 y 247. 7 La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo. Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por

probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera9

función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño8 -teoría relacionada con la imputación ; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustraci ón de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-.

[…]

13. La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística

13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal res