TA CAQ - 11001-33-42-051-2019-00067-01-(12-07-2023)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, julio doce (12) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luis Hernán Cardona Espinosa Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 11001-33-42-051-2019-00067-01

Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.

Acta número 53.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de n ulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Luis Hernán Cardona Espinosa, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1. Se declare la nulidad del Oficio 20183111375981 del 19 de julio de 2018, por el cual se negó el reajuste y pago del subsidio familiar desde el momento en que

1 Carpeta de primera instancia, expediente digitalizado, archivo 01, pág. 1.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

cual se negó el reajuste y pago del subsidio familiar desde el momento en que

1 Carpeta de primera instancia, expediente digitalizado, archivo 01, pág. 1.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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contrajo matrimonio (6 de febrero de 2010), al tenor del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1. Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajustar el subsidio familiar de cada uno en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más la prima de antigüedad.

1. Se ordene reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales y, en consecuencia, el pago de las diferencias causadas por el reajuste del subsidio familiar.

1. Se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos del CPACA.

1.1.2. Hechos.

Fundaron las pretensiones en los siguientes:

1. En el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se reconoció el derecho al subsidio familiar a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2009 cuando fue derogado por el Decreto

3770.

1. Mediante el Decreto Ley 1161 del 24 de junio de 2014, se creó un nuevo subsidio

vigente hasta el 30 de septiembre de 2009 cuando fue derogado por el Decreto 3770.

1. Mediante el Decreto Ley 1161 del 24 de junio de 2014, se creó un nuevo subsidio familiar equivalente al 20% por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes por sus 3 primeros hijos, con un tope máximo del 26% del salario básico.

1. En la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir, revivió el derecho consagrado en el Decreto 1794 de 2000.

1. Se ha desempeñado como soldado profesional en el Batallón de Operaciones Terrestres 28 del Municipio de El Paujil y contrajo matrimonio el 6 de febrero de 2010, por tanto, tiene derecho a que se reconozca el derecho conforme al Decreto 1794 de 2000; sin embargo, la entidad reconoció el derecho al tenor del Decreto 1161 de 2014.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. El 29 de diciembre de 2017, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar, pero la petición fue negada en el acto administrativo enjuiciado.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

reajuste y pago del subsidio familiar, pero la petición fue negada en el acto administrativo enjuiciado.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Consideró transgredidas los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política, 2 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 1794 de 2000.

Dijo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el subsidio familiar fue reconocido al tenor de la norma aplicable a la fecha en que se presentó la solicitud (19 de agosto de 2014), esta es, el Decreto 1161 de 2014; de esa manera, es improcedente reconocer el derecho conforme al Decreto 1794 de 2000.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 , el Juzgado Tercero Administrativo de

Florencia resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con

radicado No 20183111375981 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 19 de julio de 2018 , en virtud del cual la demandada niega reajuste y pago del subsidio familiar al señor LUIS HERNÁN CARDONA ESPINOSA, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor del señor LUIS HERNÁN CARDONA ESPINOSA el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prim a de antigüedad, a partir del 19 de agosto de 2014, y hasta la fecha de su retiro.

La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado al demandante por subsidio familiar

2 Expediente digital, carpeta contestación de la demanda, archivo 01. 3 Expediente digital, carpeta primera instancia, archivo 12.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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de acuer do a la Orden Administrativa de Personal EJC No. 2319 del 30 de noviembre de 2014 desde el 19 de agosto de 2014, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.

(...)

de acuer do a la Orden Administrativa de Personal EJC No. 2319 del 30 de noviembre de 2014 desde el 19 de agosto de 2014, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.

(...)

CUARTO: CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NA CIONAL. Liquídense por secretaría una vez en firme esta providencia. Estímense las agencias en derecho en el valor de setecientos cincuenta y ocho mil quinientos un pesos M/cte ($758.501).

Después de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial del subsidio familiar, abordó el caso concreto.

Encontró probado que el demandante ingresó a partir del 16 de abril de 2003 fue incorporado como soldado profesional, así mismo, que contrajo matrimonio con Lida Cristina Álvarez el 6 de febrero de 2010, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000 en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Por lo anterior, coligió que el demandante sí tiene derecho al pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad, a partir del 6 de febrero de 2010 y hasta la fecha de su retiro, sin perjuicio de los descuentos de las sumas que se hayan pa gado por el reconocimiento en los términos del Decreto 1161 de 2014. Sobre la prescripción dijo:

En el presente caso, la petición ante la entidad data del 29 de diciembre de 201714

en los términos del Decreto 1161 de 2014. Sobre la prescripción dijo:

En el presente caso, la petición ante la entidad data del 29 de diciembre de 201714 y la demanda fue presentada el 20 de febrero de 201915, por lo tanto, el término de 4 años de que trata la norma en cita no ha transcurrido entre una y otra fecha, es decir, que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, razón por la cual se ordenará el reconocimiento del subsidio familiar a partir de su reconocimie nto el 19 de agosto de 2014, hasta la fecha de su retiro. (Pág. 13).

1.4. Recursos de apelación.

1.4.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.4

Sostuvo que en la sentencia de primera instancia no se demostró que el acto administrativo quebranta las normas constitucionales o legales para que se decrete la nulidad; «no se ve una motivación sustancial que determine donde se viola el ordenamiento jurídico, pues no se logra desvirtuar la legalidad del acto».

4 Expediente digital, carpeta primera instancia, archivo 25.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Insistió que el acto administrativo es legal, comoquiera que fue expedido por la autoridad competente, bajo las normas legales vigentes y sin desviación de poder o falsa motivación. En el caso concreto, insistió en que el soldado profesional solicitó el reconocimiento del

Insistió que el acto administrativo es legal, comoquiera que fue expedido por la autoridad competente, bajo las normas legales vigentes y sin desviación de poder o falsa motivación. En el caso concreto, insistió en que el soldado profesional solicitó el reconocimiento del subsidio familiar hasta el 19 de agosto de 2014, de forma que se debía reconocer conforme a la norma vigente, es decir, el Decreto 1161 de 2014.

1.4.2. Parte demandante.5

Solicitó que se declare que el pago debe hacerse a partir del 6 de febrero de 2010 y no del 19 de agosto de 2014 como se ordenó en la sentencia de primera instancia; además, que se declare que no ha operado el fenómeno de la prescripción. Esto, dado que tras la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se entiende vigente desde el mismo momento en que fue derogado, de esa manera, si su matrimonio ocurrió en el año 2010, para esa fecha no podía reclamar el derecho porque la norma estaba derogada, «razón por la cual, solo pudo acceder a un nuevo subsidio familiar hasta el año 2014 cuando fue creada la nueva normatividad».

1.5. Trámite de segunda instancia.

Mediante el auto proferido el 14 de diciembre de 2021 , se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021. 6 Ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia.

Ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

5 Expediente digital, carpeta primera instancia, archivo 27. 6 Expediente digital, carpeta segunda instancia, archivo 05.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el señor Luis Hernán Cardona Espinosa, tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir de la fecha de su matrimonio y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.

Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 p roferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de

profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 p roferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales.

En la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, se estableció la posibilidad de que , quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así:

Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiend o prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.

Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y

mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7

En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20008, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico.

2.3.2. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento

7 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2 000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 8 ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

“Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

en ningún caso.

Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad . Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos:

Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula:Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina

Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así:

ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos , tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previst o en los

requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previst o en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal concl usión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis:

(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso

el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la famil ia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la

Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a