TA CAQ - 11001-33-42-054-2017-00077-01-(19-07-2023)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, julio diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Adíela Rojas Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Radicación: 11001-33-42-054-2017-00077-01

Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes. Principio de favorabilidad. Aplicación de la Ley 100 de 1993. Dependencia económica de la madre frente a su hijo fallecido.

Acta número 55.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Adíela Rojas Yepes, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1 C1, archivo 01, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Adíela Rojas Yepes

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

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1. Se declare la nulidad de las Resoluciones 0928 del 26 de julio de 2016 y 07223 del 4 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria por la muerte

del agente Rafael Antonio Yepes Rojas.

1. A titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, con retroactividad a partir del 12 de septiembre de 1994, «fecha en la que se produjo el deceso en aplicación del principio de favorabilidad por lo que se debe aplicar la norma general Ley 100 de 1993 en su artículo 46 y s.s.».

1. También se le condene al pago de los perjuicios morales por la demora injustificada, la espera y la negativa de la entidad demandada, en cuantía de 100

SMLMV.

1. Se ordene la actualización de las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA.

1.1.2. Hechos.

Fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. El agente Rafael Antonio Yepes Rojas era servidor de la Policía Nacional y falleció en actos de servicio el 12 de septiembre de 1994. Laboró por 6 años ininterrumpidos.

Fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. El agente Rafael Antonio Yepes Rojas era servidor de la Policía Nacional y falleció en actos de servicio el 12 de septiembre de 1994. Laboró por 6 años ininterrumpidos.

1. El agente v ivía con su progenitora, Adíela Rojas de Yepes , quien dependía económicamente de él, y desde su fallecimiento «ha sufrido en varias ocasiones física hambre por la desprotección a la cual quedó sometida».

1. A pesar de que manifestó acogerse a los postulados del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada negó el derecho a la pensión a través de los actos acusados.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Citó como normas violadas los artículos 21, 48 y 53 de la Constitución Política; 46 a 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 923 de 2004; y 11 del Decreto 4433 de 2004.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Sostuvo que el Decreto 1213 de 1990 no estableció la pensión de sobrevivientes para quienes cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de la prestación y que, en el caso concreto, el agente Rafael Antonio Yepes Rojas contaba con 6 años, 2 meses y 5 días de

quienes cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de la prestación y que, en el caso concreto, el agente Rafael Antonio Yepes Rojas contaba con 6 años, 2 meses y 5 días de servicios al 12 de septiembre de 1994, luego su madre, como única beneficiaria, en principio no tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, pero sí al tenor de la Ley 100 de 1993 por ser más beneficioso.

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad porque fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico; además, que los miembros de la institución gozan de un régimen prestacional especial y, por tanto, no puede aplicarse la Ley 100 de 1993.

Resaltó que la demandante recibió el pago de las prestaciones sociales como fueron las cesantías definitivas y la compensación por muerte , a partir de la hoja de servicios y e l informe administrativo por muerte que calificó los hechos como «muerte en simple actividad».

Propuso las excepciones de «acto ajustado a la constitución y a la ley» e «inepta demanda» (por el desarrollo del concepto de violación).

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 , el Juzgado Primero Administrativo de

Florencia resolvió:

PRIMERO.- DECLARAR de oficio probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales , en consecuencia, se declara prescrito lo causado con anterioridad al 26 de mayo de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

mesadas pensionales , en consecuencia, se declara prescrito lo causado con anterioridad al 26 de mayo de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos, mediante los cuales, la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante:

• Resolución 0928 del 26 de julio del 2.016, proferida por la Sub Dirección General de la Policía Nacional.

2 C1, archivo 01, pág. 92. 3 Archivo 02.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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• Resolución No. 07223 del 04 de noviembre 2.016, emanada por la Dirección

General de la Policía Nacional.

TERCERO.- Como consecuencia de lo ante rior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL reconocer y pagar a la señora ADÍELA ROJAS DE YEPES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.291.835, una pensión de sobrevivientes e n los términos de la Ley 100 de 1993, descontando las sumas reconocidas por concepto la compensación o indemnización por muerte.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

la compensación o indemnización por muerte.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Primero, se pronun ció sobre el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes; en este, también se detuvo en la aplicación de los principios de inescindibilidad y favorabilidad, así como lo previsto la Ley 100 de 1993 para decir que si bien debe aplicarse el Decreto 1213 de 1990 , la jurisprudencia ha aceptado la aplicación del régimen general.

Luego, en el caso concreto, encontró demostrado que i) Rafael Antonio Yepes Rojas falleció el 12 de septiembre de 1994; ii) él estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 1 de febrero de 1989 hasta el 12 de septiembre de 1994, esto es, por un periodo de 5 años, 7 meses y 11 días , lo que s ignifica que estuvo afiliado al sistema de seguridad social de las fuerzas militares por más de 26 semanas; iii) en el año 2016 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pero fue negada mediante los actos demandados; iii) de acuerdo con los testimonios, la actora subsistía con los recursos que le brindaba su hijo, lo que quiere decir que dependía económicamente de él. A partir de estos hechos, concluyó que la señora Adíela Rojas sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Frente a la prescripción indicó:

En este sentido, tenemos que el término de prescripción se interrumpe con la

estos hechos, concluyó que la señora Adíela Rojas sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Frente a la prescripción indicó:

En este sentido, tenemos que el término de prescripción se interrumpe con la presentación de solicitud ante la entidad; al respecto, se observa que la señora Adíela Rojas De Yepes, el 26 de mayo del 2016, realizó su requerimiento ante el Ministerio de Defensa Nacional y la demanda fue radicada el 07 de julio de 201738, esto es, antes de los tres años de presentar la solicitud.

Así las cosas, este fenómeno jurídico opera a partir del 26 de mayo de 201 3, en consecuencia, todo lo que la señora Rojas De Yepes debía percibir con anterioridad a esa fecha se encuentra prescrito.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Argumentó que:

1. El a quo desconoció los artículos 217 y 218 (sin indicar la norma) que reconocen la existencia de un régimen de prestaciones sociales dirigido excl usivamente a los miembros de la fuerza pública.

1. Se debe aplicar el Decreto 1213 de 1990, el cual establece que el agente debía cumplir con 15 años o más de servicio y, como no cumplió este presupuesto, la

los miembros de la fuerza pública.

1. Se debe aplicar el Decreto 1213 de 1990, el cual establece que el agente debía cumplir con 15 años o más de servicio y, como no cumplió este presupuesto, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la luz del régimen general; esto, sumado a que la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los miembros de la Policía Nacional.

1. Se debe hacer una valoración rigurosa de los testimonios practicados y «[se permitió] tacharlo de conformidad al artículo 211 del C.G.P.» porque en la audiencia, los testigos se encontraban compartiendo en el mismo recinto, así como escuchando las demás intervenciones.

1. De los testimonios de Antonio José Pérez Muñoz y Rodrigo Aicardo Marulanda Valencia, se puede extraer que la demandante es progenitora de 3 hijos y es propietaria del inmueble donde reside; además, tenía habitaciones alquiladas, lo que quiere decir que no existe prueba sumaria de la configuración de la dependencia económica.

1. No procede la condena en costas, toda vez que la entidad no actuó con temeridad o mala fe ni tampoco están demostradas las erogaciones por concepto de costas.

1.5. Trámite de segunda instancia.

En auto del 12 de marzo de 2021 y en los términos de la Ley 2080 de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.5 Hasta el término de ejecutoria ningún sujeto procesal se pronunció.

admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.5 Hasta el término de ejecutoria ningún sujeto procesal se pronunció.

4 C1, archivo 14. 5 C2, archivo 05.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto , conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la señora Adíela Rojas Yepes tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y si se acreditó la dependencia económica frente a su hijo fallecido, Rafael Antonio Yepes Rojas.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes y el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto.

el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes y el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Sobre la pensión de sobrevivientes.

El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos:

Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado . La finalidad esencial de esta prestación social es laSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas qu e dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en apli cación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.

Entonces, el objeto de la pensión de sobrevivientes se contrae a atend er la contingencia derivada de la muerte del trabajador, con el fin de suplir el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio en las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación.

Para atender di cha contingencia y reconocer el derecho, debe examinarse la norma aplicable que, en términos de la jurisprudencia, es la que esté vigente al momento en que causa el derecho, es decir, cuando ocurre el fallecimiento. Así lo explicó el Consejo de

Estado: 6

29. Ahora bien, en relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia7, ha establecido que la norma aplicable en cada caso es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante8.

Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia7, ha establecido que la norma aplicable en cada caso es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante8.

Frente a los uniformados de la Policía Nacional, el Decreto 1213 de 1990 «por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional» , consagró que si un agente fallecía simplemente en actividad, los beneficiarios tendrían derecho al pago de una pensión mensual liquidada de la misma forma de la asignación de retiro, siempre y cuando el uniformado hubiera cumplido 15 años o más de servicio (artículo 121).

2.3.2. Sobre la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993.

El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 –vigente para la época de la muerte de Leandro Javier Paz Jaramillo– contempló la pensión de sobrevivientes así:

ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

6 Sección Segunda, sentencia del 14 de octubre de 2021, expediente 1054-21, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “la muerte del afiliado consolida la situación jurídica del núcleo familiar y, por ellos, únicamente resulta aplicable el régimen vigente al momento del

7 La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “la muerte del afiliado consolida la situación jurídica del núcleo familiar y, por ellos, únicamente resulta aplicable el régimen vigente al momento del fallecimiento.” sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicado 31.204. Citada Corte Constitucional sentencia T564-15 8 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328 -2014) de 3 de marzo de 2015. Radicación número: 19001-23-33-000-201300557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fal lezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el

por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.

Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual, en el artículo 12 consagró:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar de l afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

[literales a) y b) declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009]

PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la

se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Por su parte, los artículos 47 y 48 del mismo cuerpo normativo, es tablecieron quienes serían los beneficiarios y el monto de la pensión:

ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permane nte supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2)Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,

años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían econó micamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno 9; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tie nen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será ig ual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será

mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será ig ual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artí culo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

De estas normas se extrae que se accederá a la pensión a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando este hubiere coti zado 26 semanas al momento de la muerte o 50 dentro de los 3 últimos años, según la norma que resulte aplicable.

2.4. Hechos probados.

La Sala encuentra los siguientes relevantes:

1. Rafael Antonio Yepes era hijo de la señora Adíela Rojas.10

9 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006. 10 C1, archivo 01, pág. 20.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

9 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006. 10 C1, archivo 01, pág. 20.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. Rafael Yepes laboró en la Policía Nacional desde el 8 de agosto de 1988 hasta el 18 de septiembre de 1994.11 Fue retirado del servicio por defunción el 12 de septiembre de 1994, a través de la Resolución 012690 del 5 de octubre de

1994.12

1. En la Resolución 00928 del 26 de julio de 2016, se resolvió negar la pensión de sobrevivientes a la señora Adíela Rojas.13

1. Contra la anterior decisión, la actora presentó el recurso de apelación; sin embargo, fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 07223 del 4 de noviembre de 2016.14

2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto.

2.5.1. Sobre la procedencia de la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.

La entidad demandada considera que no se puede reconocer la pensión de sobrevivientes al tenor del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que los miembros de la Policía Nacional gozan de uno especial, el cual, a su juicio, es el único aplicable.

al tenor del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que los miembros de la Policía Nacional gozan de uno especial, el cual, a su juicio, es el único aplicable.

En lo que toca a la aplicación del régimen general en virtud del principio de favorabi lidad, se tiene que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Conforme a esta norma, en principio, el régimen general no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, entre otros servidores, toda vez que el artículo transcrito expresamente los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, pasa por alto la entidad demandada que el artículo 288 del mismo cuerpo normativo avaló la aplicación del principio de favorabilidad cuando estableció que «todo trabajador privado

11 C1, archivo 01, pág. 24. 12 C1, archivo 01, pág. 28. 13 C1, archivo 01, pág. 29. 14 C1, archivo 01, pág. 35.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia

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u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.»

En efecto, en la sentencia C -461 de 1995, la Corte Constitucional consideró que los regímenes especiales o excepcionales no pueden dar lugar a la exclusión de un determinado grupo de personas, de los derechos o concesiones otorgadas a otros en idénticas ci rcunstancias, comoquiera que implicaría un trato diferencial de quienes se encuentran en iguales condiciones.

Asimismo, el Consejo de Estado ha acogido la procedencia en la aplicación del régimen general de pensiones cuando es más favorable. Por ejemplo, en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero César Palomino Cortés y dentro del proceso con número interno 2188-18 en el cual era demandado el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sostuvo:

Así las cosas, la Sala advierte, que la señora Romelia Contreras Lobo, en su condición de progenitora del Extinto Auxiliar Regular de Policía Johnn Eduard Contreras Lobo, si bien tiene derech o al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, en su condición del beneficiaria del causante,