TA CAQ - 18001-23-33-000-2016-00065-00-(17-05-2023)

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo diecisiete (17) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Amílcar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Tema: Sanción disciplinaria - retiro del servicio – inasistencia al servicio. Defensa técnica y material. Ilicitud sustancia. Tipicidad.

Acta número 41. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Ángel Amílcar Hernández Silva contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. Ángel Amílcar Hernández Silva, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente:

1. Se declare la nulidad del fallo disciplinario proferido el 17 de julio de 2015 y la Resolución 1995 del 2 de septiembre de 2015 «por vulnerar las normas en que deberían fundarse, y vulnerar los derechos de audiencia y de defensa».

1 Archivo 01, pág. 188.Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 ii. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reintegrarlo como soldado profesional y, consecuentemente, pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta que se cumpla lo primero, sin solución de continuidad. iii. Se indexen las sumas reconocidas; se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

I.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. Ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde el 10 de enero de 2013. Estuvo asignado al Batallón de Combate Terrestre BACOT 155, unidad adscrita a la Brigada Móvil 36 del Ejército Nacional. ii. El 11 de octubre de 2014, los integrantes de la compañía «Babilonia» salieron a disfrutar sus vacaciones, las cuales fueron otorgadas por 37 días y finalizarían el 18 de noviembre de esa anualidad. iii. El 22 de octubre de 2014, mientras se encontraba disfrutando sus vacaciones, su primo, José Tiberio Vargas Hernández (también soldado profesional), murió en un combate sostenido contra grupos al margen de la ley. iv. Dada su condición de miembro de las Fuerzas Militares, ofreció a sus familiares toda la colaboración que pudiera prestar en la realización de los

en un combate sostenido contra grupos al margen de la ley. iv. Dada su condición de miembro de las Fuerzas Militares, ofreció a sus familiares toda la colaboración que pudiera prestar en la realización de los trámites relacionados con dicho fallecimiento. Es así como firmó todos los documentos para la entrega del cadáver y por eso fue citado para el 19 de noviembre de 2014 en la brigada de Villavicencio para que declarara y reconociera a su familiar.

1. Comoquiera que asistir a la mentada diligencia implicaba retrasarse a la presentación por finalización de sus vacaciones, el 18 de noviembre a las 4:32 p.m. se comunicó con el CS. Javier Mahecha, comandante de la 3ª escuadra y el ST. Ángel Andrés Higuera Uribe, comandante del segundo pelotón, a quienes les puso en conocimiento la situación y solicitó que le concedieran 10 días adicionales de permiso; sin embargo, sus superiores se lo negaron.

Página 2 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00 vi. Durante el lapso comprendido desde el fallecimiento de su primo hasta la fecha en que compareció a su unidad familiar, se dedicó a colaborarle a sus familiares con los trámites necesarios requeridos para reclamar el cadáver, reconocimiento en diligencia judicial y realizar gestiones para solicitar la

familiares con los trámites necesarios requeridos para reclamar el cadáver, reconocimiento en diligencia judicial y realizar gestiones para solicitar la indemnización y los seguros generados. Luego, hizo su presentación ante su unidad el 29 de noviembre de 2014 a las 5:30 p.m., es decir, pasados 11 días desde la finalización de sus vacaciones. vii. Por los hechos anteriores, se inició la investigación disciplinaria 02-2014 por la comisión de la falta disciplinaria establecida en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 denominada «inasistencia al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio». viii. Dicho proceso culminó con el fallo proferido el 17 de julio de 2015, en el cual fue sancionado con la separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 10 años. Esta decisión fue notificada personalmente el mismo día. ix. Según el concepto psicológico del 29 de julio de 2015, desde octubre y noviembre de 2014 sufre de estrés postraumático con síntomas como imposibilidad de conciliar el sueño, sueños interrumpidos por pesadillas, temor cuando mira personal armado, aceleración de la frecuencia cardiaca, sudoración, sensación de ahogo, miedo a perder el control o «volverse loco».

1. El 7 de septiembre de 2015 fue notificado de la Resolución 1995 del 2 de

sudoración, sensación de ahogo, miedo a perder el control o «volverse loco».

1. El 7 de septiembre de 2015 fue notificado de la Resolución 1995 del 2 de septiembre de esa anualidad, por la cual fue retirado de las fuerzas militares, en ejecución de la sanción disciplinaria impuesta a través del fallo.

I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró trasgredidos los artículos 29 de la Constitución Política; 4, 58.25, 62 a 65 de la Ley 836 de 2003; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 108, 627 y 628 de la Ley 1407 de 2010; 127 de la Ley 522 de 1999; y 5 de la Ley 734 de 2002; asimismo, los Decretos 4977 de 2011, 2787 de 2012 y 314 de 2014. Planteó las siguientes causales de nulidad: Página 3 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00  Violación del derecho de audiencia y de defensa.

Manifestó que se ha sostenido que el derecho a la defensa técnica es potestativa en el proceso disciplinario, pues el investigado está en la libertad de representar directamente sus derechos o de nombrar un defensor de confianza, luego es obligatoria la designación de un apoderado de oficio únicamente en los casos en que el disciplinado ha sido declarado persona ausente; sin embargo, esta posición es contraria a los artículos 29 de

de un apoderado de oficio únicamente en los casos en que el disciplinado ha sido declarado persona ausente; sin embargo, esta posición es contraria a los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que en ese tipo de procesos se comprometen derechos como el buen nombre, trabajo, dignidad humana y mínimo vital, además, es necesario que se garantice la defensa técnica porque, de lo contrario, se cercenaría el derecho a la defensa y contradicción, en tanto no en pocos casos «los investigados son personas en condiciones de analfabetismo y/o de escasos recursos quienes no podrían nombrar un defensor de confianza y como la autoridad competente, según la anterior tesis, no está obligada a nombrarles un defensor de oficio, los disciplinados en las señaladas situaciones no contarían con asistencia técnica, quedando supeditados al devenir de la causa adelantada en su contra». Sostuvo que i) cuenta con estudios hasta quinto de primaria, es decir que ni siquiera logró culminar la básica primaria, lo que quiere decir que se sitúa prácticamente en el analfabetismo y no contaba con los conocimientos básicos para ejercer su defensa en el proceso disciplinario adelantado en su contra, pues desconoce los términos jurídicos, los

medios probatorios, recursos y demás formas de ejercer el derecho de contradicción; ii) no estaba en condiciones económicas de pagar honorarios a un abogado, habida cuenta de que ganaba la suma de $750.000; y iii) en los meses de octubre y noviembre de 2014, época cercana a los hechos, empezó a padecer de trastornos psicológicos y psiquiátricos, empero no fue tenido en cuenta por la autoridad disciplinaria, que continuó normalmente el proceso sin garantizarle la efectividad del derecho de defensa. Concluyó que «el fallo disciplinario demandado fue emitido con violación del derecho de audiencia y de defensa, toda vez que los funcionarios encargados de adelantar el proceso disciplinario, lo adelantaron en su totalidad sin que el investigado contara con una defensa técnica, situación que cobra especial relevancia si se trata de personas en condición de analfabetismo y alteraciones psiquiátricas» ; en su sentir, el operador debió designarle un apoderado de oficio para garantizarle el verdadero ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que no presentó el recurso de apelación porque «simplemente no tenía conocimiento en qué consistía el trámite del que era objeto ni las consecuencias que ello podía acarrear». Página 4 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

 Infracción a las normas en las que deberían fundarse por el desconocimiento de las disposiciones jurídicas que regulan la entrada de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar). Consideró que este cargo de nulidad guarda relación con el análisis de tipicidad que se realizó en el fallo disciplinario, pues en el auto de apertura, el pliego de cargos y el fallo se imputó la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 y, a su vez, se remitió al artículo 107 de la Ley 1407 de 2010, lo cual indicaría que incurrió en una conducta típica al ausentarse del servicio por más de 5 días; sin embargo, la entidad pasó por alto que la ley de 2010 no está vigente, en tanto en el artículo 627 se consagró que su entrada en vigencia dependería del plan de implementación que dispusieran los Ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público, además, mediante el Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso su implementación en el Departamento del Caquetá a partir del año 2017 y, después, mediante el Decreto 314 se ordenó la aplicación a partir del año 2018.

Más adelante indicó: El Tribunal Superior Militar en diversas oportunidades ha manifestado que la ley 1407 de 2010 -Nuevo Código Penal Militar-, no ha cobrado vigencia ni sustancial ni procesalmente y especialmente en cuanto el delito de “abandono del servicio de soldados profesionales al término de un permiso” , ha afirmado vehementemente que es una conducta atípica, por cuanto, en la ley 522 de 1999 – Antiguo Código

procesalmente y especialmente en cuanto el delito de “abandono del servicio de soldados profesionales al término de un permiso” , ha afirmado vehementemente que es una conducta atípica, por cuanto, en la ley 522 de 1999 – Antiguo Código Penal Militar, estatuto penal aplicable en la actualidad, no contempla esa conducta como típica. Por lo anterior, expresó que si en el sistema penal militar no es aplicable la Ley 1407 de 2010, igual suerte debe correr el régimen disciplinario, pues sostener lo contrario sería llevar a la inseguridad jurídica a los soldados profesionales porque una misma conducta podría ser considerada como una falta disciplinaria, pero no como delito.  Vulneración de las normas en que debería fundarse por incorrecta graduación de la sanción. Expuso que, al margen de la atipicidad de la conducta, el fallo disciplinario desconoció los preceptos contenidos en los artículos 62 a 65 de la Ley 836 de 2003, pues solo tuvo en cuenta como circunstancia de atenuación la contenida en el numeral 7º, es decir, la buena conducta, empero, en el plenario también estaban acreditadas otras circunstancias, tales como las enlistadas en los numerales 4 a 6 del artículo 64. Página 5 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Insistió en que i) de las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento y de las documentales que reposan en el expediente, cumplía cabalmente sus funciones como soldado profesional; ii) la inasistencia no comportó un daño social ni afectó la imagen de las Fuerzas Militares ante la población civil; y iii) en su versión libre y en las demás declaraciones, se justificó la inasistencia en la ayuda y colaboración que le estaba brindando a sus familiares por el fallecimiento de su primo, «en consecuencia, la inasistencia al servicio tuvo ocasión por motivos nobles y altruistas como la solidaridad y ayuda con sus familiares ante el deceso de un ser querido». También aseguró que el fallo disciplinario dio aplicación a la causal de agravación prevista en el numeral 9º del artículo 65 de la Ley 836 de 2003 sin que existiera en el proceso algún elemento de convicción que soportara su utilización, «es más, no se expresó ningún argumento fáctico o jurídico que diera lugar a invocar tal agravante». Luego afirmó: En consecuencia, en el acto administrativo se incurrió en una indebida graduación de la sanción, puesto que 1) tuvo como dolosa una conducta atípica, 2) omitió el empleo de los atenuantes acreditados, 3) aplicó agravantes sin ningún soporte argumentativo o probatorio, lo que conllevó a la sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares del SLP® Hernández Silva Ángel Amílcar, cuando en realidad procedía la suspensión y/o demás figuras sancionatorias contempladas en el artículo 62 de la ley 836 de 2003.

las Fuerzas Militares del SLP® Hernández Silva Ángel Amílcar, cuando en realidad procedía la suspensión y/o demás figuras sancionatorias contempladas en el artículo 62 de la ley 836 de 2003.  Violación de las normas en que debía fundarse por falta de cumplimiento de las categorías de la falta disciplinaria. Recabó en que la conducta es atípica y, adicionalmente, arguyó que i) no afectó el deber funcional, toda vez que no existe prueba de que su ausencia por el término de 11 días haya perjudicado las funciones asignadas para el término comprendido entre el 18 y el 29 de noviembre de 2014; ii) no se demostró que la ausencia haya impedido o perturbado la ejecución de una orden de operaciones o una misión táctica que tuviera como finalidad la defensa del orden constitucional, la integridad territorial y la independencia; iii) el operador disciplinario debió establecer cuáles funciones estaban asignadas al soldado al momento de su inasistencia; y iv) se dio por probada la afectación funcional sin existir un medio de convicción que acreditara las funciones asignadas durante el lapso de su ausencia. I.2. Rechazo de la demanda y posterior admisión. Página 6 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Después de inadmitirse la demanda, el Despacho resolvió rechazarla en proveído del 18 de enero de 2018 por no haber acreditado el agotamiento de la actuación administrativa, pues no se aportó la prueba que diera cuenta de la interposición del recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia.2 Contra esta decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación 3 y en el auto proferido el 2 de octubre de 2019 4 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el auto que rechazó la demanda por las razones que se transcriben a continuación: La descrita alteración del demandante, conocida y abordada por la institución militar, constituye una situación de debilidad manifiesta que impone dar un tratamiento diverso y flexible a las circunstancias que rodearon su sanción disciplinaria y la ejecutoria de la misma, dada su condición de protección constitucional excepcional. (…) Así las cosas, en el asunto sub judice no se puede desconocer que para la época en que el actor fue sancionado disciplinariamente y notificado de la misma, presentaba un problema de salud que le impedía u obstaculizaba significativamente su desempeño en condiciones normales y, con mayor razón,

asumir su defensa con el ejercicio del recurso obligatorio en sede administrativa. En el auto proferido el 11 de diciembre de 2019 se resolvió admitir la demanda.5 I.3. Contestación de la demanda.6 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones. Contrargumentó que i) no es obligación de la administración nombrar un abogado de oficio sin que se presente por el interesado una previa solicitud declarando que no cuenta con los medios para acceder a uno, y tampoco se le niega la oportunidad de presentar los recursos, por cuanto le fueron notificadas cada una de las etapas de la investigación y se otorgaron los términos para interponerlos; ii) para el retiro del demandante se cumplieron los requisitos previstos en la Ley 836 de 2003 y el Decreto 1793 de 2000 (artículo 15); y iii) la prueba señalada por el actor, es decir, el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar del 7 de noviembre de 2012, no puede servir de soporte para declarar la nulidad de la decisión en el proceso disciplinario, toda vez que se limitó a hacer una valoración de la norma penal (que la conducta era atípica), además, esto no afecta la decisión que se debate porque se trata de materias distintas. 2 Archivo 03, pág. 33. 3 Archivo 03, pág. 40. 4 Archivo 03, pág.90.5 Archivo 03, pág. 105. 6 Archivo 03, pág. 127.

Página 7 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Propuso las siguientes excepciones: i. «Inepta demanda por no argumentarse suficientemente las razones por las cuales los actos administrativos demandados carecen de legalidad». Expuso que el apoderado del demandante incumplió con los presupuestos exigidos en el artículo 162 del CPACA, toda vez que se limitó a manifestar que los actos eran ilegales. ii. Caducidad. Sostuvo que el fallo de primera instancia quedó ejecutoriado el 28 de julio de 2015, luego tenía hasta el 29 de noviembre de 2015 para incoar la demanda, sin embargo, fue radicada extemporáneamente en abril de 2016. iii. «Inepta demanda por no agotamiento de los recursos de ley» y «no agotamiento del requisito de procedibilidad». I.4. Excepciones.7 En el auto proferido el 31 de agosto de 2020 se resolvió declarar no probadas las excepciones de caducidad, inepta demanda y no agotamiento del requisito de procedibilidad propuestas por la entidad demandada; adicionalmente, de oficio se declaró

probada la de « falta de jurisdicción, respecto de la Resolución Nro. 1995 del dos (2) de septiembre de 2015», por considerar: … que la Resolución nro. 1995 del 2 de septiembre de 2015, es en su esencia un acto de ejecución de una sanción disciplinaria impuesta mediante fallo disciplinario del 17 de julio de 2015, con lo cual, emana con claridad que “(…) efectivamente este tipo de actos administrativos no son controvertibles ante esta jurisdicción, pero como se advirtió, resultan indispensables para el cómputo del término de caducidad. I.5. Audiencia inicial, etapa probatoria y alegatos de conclusión. La audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA se realizó el 11 de marzo de 2021. 8 En la etapa de fijación del litigio, se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo disciplinario del 17 de julio de 2015 y la resolución No. 1995 del 2 de septiembre de 2015 emitida por la Nación-Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, mediante los cuales se sancionó y retiró del cargo de Soldado profesional Ángel Amílcar Hernández Silva? 7 Archivo 05. 8 Archivo 09. Página 8 de 47Sentencia de primera instancia

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Como consecuencia de lo anterior y, ¿A título de restablecimiento del derecho, se debe ordenar a la accionada el reintegro del demandante en el cargo de Soldado Profesional, y al pago de todos los emolumentos salariales dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo y cuando se produzca su reintegro efectivo sin solución de continuidad, más el pago de los intereses moratorios y las sumas de dinero a pagar deben ser debidamente indexadas? La audiencia de que trata el artículo 181 ibidem se desarrolló el 24 de agosto de 2021. 9 En auto del 24 de agosto de 2021 se pusieron en conocimiento de las partes las pruebas aportadas y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento; en su lugar, se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.10 I.5.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 11 Alegó que i) con la expedición del acto administrativo acusado no se vulneró ninguna norma constitucional o legal, además, que se debe preservar la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 del CPACA; y ii) en el proceso disciplinario se garantizaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. I.5.2. Parte demandante.12 Volvió sobre los argumentos de la demanda. I.5.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

argumentos expuestos en la contestación de la demanda. I.5.2. Parte demandante.12 Volvió sobre los argumentos de la demanda. I.5.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

II.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Ángel Almicar Hernández Silva contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. II.2. Problema jurídico. 9 Archivo 96.10 Archivo 107.11 Archivo 109.12 Archivo 110. Página 9 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Consiste en determinar si el señor Ángel Amílcar Hernández Silva tiene derecho al reintegro como soldado profesional del Ejército Nacional porque el fallo disciplinario que lo declaró responsable fue expedido con violación de las normas en que debería fundarse y porque desconoció su situación de analfabetismo y salud, así como que la conducta endilgada era atípica. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la competencia del juez frente a decisiones de

naturaleza disciplinaria; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último se resolverán los cargos de nulidad en el orden propuesto en la demanda. II.3. El control de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias. Marco normativo y jurisprudencial. La potestad sancionadora del Estado en el ámbito disciplinario tiene razón de ser en el cumplimiento de sus fines esenciales13 al operar ante la infracción de la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos 14 o particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales, que ejerzan funciones públicas, presten servicios públicos y administren recursos del Estado; todo lo anterior, en el ámbito de lo establecido por el legislador como falta disciplinaria15. El Consejo de Estado, en la sentencia del 20 de marzo de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (radicación 11001-03-25-000-2012-0090200), sobre la noción del derecho disciplinario, expresó: La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio,

deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades. 16 El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración 13 Artículo 2º Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.14 Artículo 6º Constitución Política. Principio de responsabilidad de los servidores públicos15 Artículo 23 de la Ley 734 de 2002: La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y

violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. Página 10 de 47Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángel Almicar Hernández Silva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-000-2016-00065-00

Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘(…) a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’ 17. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘(...) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’18.”19 (…)” Esta facultad se materializa en la imposición de sanciones con consecuencias jurídicas que afectan o limitan de manera ostensible los derechos del investigado en relación con su vinculación al servicio público y el ejercicio de funciones estatales o su patrimonio, en tanto el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé como sanciones disciplinarias la destitución, inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad especial y multas.

tanto el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé como sanciones disciplinarias la destitución, inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad especial y multas. Por ello, como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, el derecho disciplinario está sujeto a los principios constitucionales de legalidad 20, tipicidad, reserva de ley, al debido proceso, el reconocimiento de la dignidad humana21 y a la presunción de inocencia22. Además, las decisiones así adoptadas, al constituir el ejercicio de la función administrativa y gozar de las características de los actos administrativos, están sujetas al control jurisdiccional, de tal suerte que a través de la nulidad y restablecimiento de derecho se refuerza la protección de los derechos fundamentales del investigado y se evita un desequilibrio frente a los excesos en los que pueda incurrir el Estado. La evolución jurisprudencial de lo contencioso administrativo sobre los límites de ese control jurisdiccional ha sido coherente con el reconocimiento de los principios rectores 16 En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por

los principios del Estado social y democrático de derecho p