TA CAQ - 18001-33-33-001-2018-00366-01-(11-10-2023)

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal

Florencia, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Pensión de sobrevivientes Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Etelvina Montiel de Camacho Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2018-00366-01

Acta de discusión: 64 de la fecha

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratarán los siguientes temas: la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares, la improcedencia de la aplicación de los Decretos 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990 y 3041 de 1996 , para el reconocimiento pensional de los miembros de la fuerza públi ca y la improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones a situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1

1.1.1. Pretensiones de la demanda

Etelvina Montiel de Camach o presentó demanda contra la Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional, pretendiendo que se declarara la nulidad absoluta de la

1.1.1. Pretensiones de la demanda

Etelvina Montiel de Camach o presentó demanda contra la Nación -Ministerio de DefensaEjército Nacional, pretendiendo que se declarara la nulidad absoluta de la Resolución No. 1294 del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual, se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, así como de la Resolución No. 2008 del 30 de abril de 2008, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

A título de restablecimi ento del derecho, solicitó que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes incluyendo todos los factores salariales, dando aplicabilidad al régimen pensional que lo ampara “con fundamento en el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 para que se reconozca y pague las mesadas pensionales a que tiene

1 Folio 30-39 del expediente físicoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

Demandante: Etelvina Montiel de Camacho

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército

Nacional Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01

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derecho la señora ETELVINA MONTIEL DE CAMACHO, en la calidad de madre de la causante”. Así mismo, se ordene el reconocimiento y pago de las mesadas causadas desde el momento del deceso del causante, es decir, 02 de mayo de 1982, conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se pague con

la causante”. Así mismo, se ordene el reconocimiento y pago de las mesadas causadas desde el momento del deceso del causante, es decir, 02 de mayo de 1982, conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se pague con retroactividad e intereses los valores y se condene en costas a la demandada.

1.1.2. Fundamento de las pretensiones

Los hechos que se aduce como soporte de las pretensiones se circunscriben a que:

El hijo de la demandante, Guillermo Camacho Montiel, prestó su servicio militar obligatorio desde el 17 de agosto de 1977 hasta el 30 de agosto de 1978. El 01 de septiembre de 1978, fue incorporado como Cabo Segundo, falleciendo el 02 de mayo de 1982, en la ver eda Villa Rica, inspección del Pará, jurisdicción del Municipio de Florencia -Caquetá, laborando así por 4 años, 9 meses y 8 días, cotizando 245 semanas.

La actora solicitó la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada por Resolución No. 1294 de 2018, por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 160 del Decreto 612 de 1977, es decir, que el suboficial hubiere cumplido 1 5 años o más de servicio. Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición, confirmando la decisión inicial con Resolución No. 2008 del 20 de abril de 2008.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideraron transgredidos los artículos 2, 4, 13, 48, 53 y 336 de la Constitución

2008 del 20 de abril de 2008.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideraron transgredidos los artículos 2, 4, 13, 48, 53 y 336 de la Constitución Política, el Decreto 758 y la Ley 1437 de 2011.

Refirió que la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para la s pensiones de sobrevivientes, por lo que jurisprudencialmente se ha dado aplicación al principio de condición más beneficiosa, el cual implica, darle efectos ultractivos a la normatividad anterior para proteger las expectativas legítimas del asegurado que no alcanzó a consolidar el derecho a la pensión. En ese or den, señaló que como la demandante cumple con los requisitos consagrados en el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es viable que se le reconozca y pague las mesadas pensionales a que tiene derecho la demandante. 1.2. Contestación de la demanda2

Sostuvo la entidad que los actos demandados gozan de presunción de legalidad al ser expedidos por un funcionario competente, en forma regular y sin vulnerar los derechos fundamentales.

Explicó que, para el caso concreto, el causante no cumplió con los requisitos para el otorgamiento de la prestación periódica reclamada y que la norma a aplicar es el Decreto 0612 de 1977, por lo que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad.

Propuso como medio exceptivo la prescripción de las mesadas pensionales establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

1.3. Sentencia de primera instancia3

favorabilidad.

Propuso como medio exceptivo la prescripción de las mesadas pensionales establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

1.3. Sentencia de primera instancia3

2 Folio 65-72 del expediente físico 3 Archivo 36 del expediente judicial electrónico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

Demandante: Etelvina Montiel de Camacho

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército

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La Jueza Quinta Administrativa de Florencia , mediante sentencia del 10 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes de suboficiales del Ejército Nacional, indicó en relación con el caso concreto que por la fecha en que falleció el Cabo Primero Guillermo Cam acho Montiel la normatividad especial aplicable era el Decreto 612 de 1977, la cual exigía que el militar hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, por lo que en principio la entidad no debía reconocer la pensión de sobrevivientes, ya que el uni formado laboró por un lapso de cuatro (4) años, nueve (9) meses y ocho (8) días.

Sin embargo, refirió que no era posible aplicar las disposiciones del Decreto 758 de 1990, pues los beneficiarios de esta normatividad eran los trabajadores del sector privado que realizaron cotizaciones al ISS o excepcionalmente, los empleados públicos que estuvieron afiliados a esta entidad y por ende realizaron cotizaciones

1990, pues los beneficiarios de esta normatividad eran los trabajadores del sector privado que realizaron cotizaciones al ISS o excepcionalmente, los empleados públicos que estuvieron afiliados a esta entidad y por ende realizaron cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se halla el causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario éste laboró al servicio del Ejército Nacional del 17 de agosto de 1977 al 02 de mayo de 1982, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social en pensiones se debieron efectuar a la Caja de Retiro correspondiente a dicha institución.

Adicionalmente señaló que las normas del régimen general anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, Ley 12 de 1975 y Ley 1160 de 1989, tampoco favorecen las pretensiones de la demandante, puesto que ninguna contemplaba el reconocimiento de pensión de sobrevivientes sino la sustitución pensional del fallecido que hubiere completado el tiempo de servicio para adquirir la pensión de jubilación o de quien se encontraba disfrutando de dic ha prestación. Es decir, no existía el derecho a la pensión de sobrevivientes.

1.4. El recurso

Parte demandante4:

Pidió que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el trabajador, se empleara el artículo 25 literal a) del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990, por resultarles más favorable a la demandante, o en su defecto, la Ley 100 de 1993. Planteó que contrario a lo sostenido por la Juez a de instancia, para la fecha del

049 de 1990, por resultarles más favorable a la demandante, o en su defecto, la Ley 100 de 1993. Planteó que contrario a lo sostenido por la Juez a de instancia, para la fecha del fallecimiento de causante, existía una norma que consag raba la posibilidad de reconocer la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 3041 de 1966, de la cual, no estaba excluido el uniformado. 1.5. Trámite del recurso de apelación

1.5.1. Admisión de los recursos de apelación

Mediante auto del 02 de mayo de 2022 5se admitió el re curso de apelación interpuesto, conforme las previsiones de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

4 Archivo 38 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 5 del expediente judicial electrónicosegunda instanciaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

Demandante: Etelvina Montiel de Camacho

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército

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Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segund a instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante.

De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segund a instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante.

2.2 Problema jurídico

Atendiendo a los reparos propuestos por el apoderado de la parte demandante, debe determinar la Sala si la señora Etelvina Montiel de Camacho, en su condición de madre del señor Guillermo Camacho Montiel , tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama, bajo los supuestos normativos bien sea del Decreto 758 de 1990, el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 o el Decreto 3041 de 1966.

2.3 Tesis de la Sala

La Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia, al considerar que, aunque ciertamente resulta más beneficioso para la demandante acudir a l as disposiciones del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990 y 3041 de 1996, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ello no es posible, en consideración a que el militar fallecido no cumplió con las condiciones o supuestos de hecho fijados en tales normas como indispensables para ser sometidos a su contenido, esto es, que hubiese sido servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad.

Además, señalará que no es posible la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones para el caso concreto, habida consideración que, aunque inicialmente la jurisprudencial del Consejo de Estado permitió tal cosa, de manera posterior rectificó su posición y señaló que la ley que resulta aplicable es la

del régimen general de pensiones para el caso concreto, habida consideración que, aunque inicialmente la jurisprudencial del Consejo de Estado permitió tal cosa, de manera posterior rectificó su posición y señaló que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobreviviente en la fecha en que se produjo la muerte y como para el caso concreto el deceso del milita r ocurrió el 02 de mayo de 1982 y la Ley 100 de 1993 comenzó a regir el 1º de abril de 1994, razón por la cual no era procedente su aplicación.

2.4 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los actos administrativos demandados, son de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del lit eral c) del numeral 1 del artículo 164 6 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa , se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de Guillermo Camacho Montiel en favor de Etelvina Montiel de Camacho, quien es la persona que demanda y la madre del causante.

6 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables;

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

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Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional, entidad en favor de la cual el señor Guillermo Camacho Montiel prestó sus servicios hasta la fecha de su fallecimiento.

2.5 Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley. La Corte Constitucional en la sentencia C -1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y

Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado . La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían econ ómicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un det erminado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.

El régimen especial de las fuerzas militares reguló las prestaciones por muerte de sus miembros de acuerdo con su vinculación, es decir, se aplicarían diferentes para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001-23-33-000-2015-00965-01):

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001-23-33-000-2015-00965-01):

Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad. En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones.

Para el momento de fallecimiento del cabo primero Guillermo Camacho Montiel, ocurrido el 2 de mayo de 19827, se encontraba vigente el Decreto 612 de 5 de abril de 1997, normativa que reguló 8 – entre otros aspectosque en caso de muerte de

7 Según el registro civil de defunción visto en el folio 4 del C.Ppal 1 8 ARTÍCULO 160. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. <Decreto derogado por el artículo 259 del Decreto 89 de 1984> Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Oficial o Subofici al de las Fuerzas Militares en actividad por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

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Nacional

tendrán derecho a las siguientes prestaciones:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

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un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, sus beneficiarios tendrían derecho a (i) el pago de una compensación, (ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido del causante y (iii) si el uniformado hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, se pagara una pensión mensual.

Conforme se observa del certificado de tiempo de servicio 9, expedido por el Coordinador del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, el señor Guillermo Camacho Montiel ostentó la calidad de cabo segundo desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 02 de mayo de 1982, siendo la causal de retiro, su fallecimiento10. De esta manera, al aplicar la norma bajo la cual se consolidó la situación jurídica planteada, la señora Etelvina Montiel de Camacho en su calidad de madre del cabo segundo del Ejército Nacional Guillermo Camacho Montiel, no reúne los requisitos para ser beneficiaria de l a pensión de sobreviviente, toda vez que el causante no prestó sus servicios en la entidad demandada por más de 15 años, tal como lo afirmó la jueza de instancia.

Con el recurso de alzada, el apoderado de la demandante pidió que por principio de favorabilidad se aplicara, en aras de obtener el reconocimiento pensional una de las tres normatividades, a saber (i) El Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049

favorabilidad se aplicara, en aras de obtener el reconocimiento pensional una de las tres normatividades, a saber (i) El Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, (ii) la Ley 100 de 1993 o (iii) el Decreto 3041 de 1966.

2.6 Improcedencia de la aplicación del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo No. 049 de 1990, por cuando los uniformados no son destinatarios del mismo

El Consejo de Estado11 tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares matices en donde la esposa de un milit ar solicitaba con base en el principio de favorabilidad, la aplicación del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, el cual fue aprobado a través del Decreto 758 de igual año, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En esa ocasión, señaló que tal cosa no era posible en atención a que los militares gozaban de un régimen especial y diferente al de los afiliados al ISS y en ese orden, no era posible compararlos con el fin de determinar la más favorable o beneficiosa para cada quien, al tratarse d e regímenes que desarrollan de manera especial las prestaciones y derechos de cada tipo de beneficiario con fundamento en sus propias condiciones diferenciadoras.

La sentencia glosada, siguió exponiendo que como el causante no fue servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad, tampoco cumplió con las condiciones o supuestos de hecho fijados en el Decreto 758 de 1990 y finalmente refirió que en virtud del principio de favorabilida d no era

tampoco cumplió con las condiciones o supuestos de hecho fijados en el Decreto 758 de 1990 y finalmente refirió que en virtud del principio de favorabilida d no era

a) ) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 131 de este estatuto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido del causante; c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante 9 Folio 25 del C.Ppal No. 1 10 Folio 26 del C.Ppal No. 1 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 20 de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2015-00173-01 (1993-2017) Demandante: ELIZABETH MUÑOZ ALTAMAR Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente con base en aplicación del Decreto 758 de.1990 por favorabilidad.

ELIZABETH MUÑOZ ALTAMAR Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente con base en aplicación del Decreto 758 de.1990 por favorabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-266-2019Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

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viable reconocer una pensión de sobreviviente a la libelista con base en el régimen del ISS, pues ello reñiría con el principio de inescindibilidad normativa, “toda vez que no es posible jurídicamente que una norma específica que rige determinado asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa de un particular, al punto de crear un régimen paralelo, pues se atentaría contra la libertad de configuración normativa del Legislador o contra la competencia funcional regulatoria de las autoridades administrativas .” Por su pertinencia se citará in extenso el pronunciamiento al cual se ha hecho referencia:

Sobre el punto, la señora Muñoz Altamar adujo en su recurso de apelación que el principio de favorabilidad era el fundamento válido para la aplicación preferente del Decreto 758 de 1990, por cuanto dicha norma contemplaba menos tiempo de cotización requerido para· el reconocimiento de una pensión de sobreviviente que el previsto en el Decreto 1211 de 1990, lo cual le permitía acceder a aquella prerrogativa

Decreto 758 de 1990, por cuanto dicha norma contemplaba menos tiempo de cotización requerido para· el reconocimiento de una pensión de sobreviviente que el previsto en el Decreto 1211 de 1990, lo cual le permitía acceder a aquella prerrogativa a diferencia de la situación contemplada en el régimen especial de las Fuerzas Militares, de tal manera que en efecto le era más conveniente a sus intere ses la regulación del ISS.

Empero, el aludido principio no halla la entidad suficiente para configurarse en el caso sub iudice, ni para que se pueda acceder a lo pretendido, por cuanto:

1. Como primera medida, debe precisarse que para la subsección no existe duda frente a la norma que en efecto le era aplicable a la demandante como beneficiaria del cónyuge fallecido (quien laboró en el Ejército Nacional), (…) Ahora bien, al realizar un ejercicio de contraste entre el referido acto administrativo y el Decreto 758 de 1990 (puntualmente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por éste), se encuentra que la comparación pretendida por la libelista desde el punto de vista de la favorabilidad, se plantearía en un escenario de dos normas especiales (y no una general y otra excepcional), (…)

Sobre este postulado se advierte con claridad que los destinatarios de ambas normas tienen naturalezas jurídicas disímiles que a todas luces se contraponen e impiden realizar un juicio de igualdad propio e inherente a la aplicación d el principio de favorabilidad, puesto que no se advierte el mínimo de condiciones objetivas de equivalencia situacional (como serían las de un régimen general), que habiliten encontrar la razón de la desproporción o del trato diferencial entre sí, a fin de

favorabilidad, puesto que no se advierte el mínimo de condiciones objetivas de equivalencia situacional (como serían las de un régimen general), que habiliten encontrar la razón de la desproporción o del trato diferencial entre sí, a fin de deslegitimar y suprimir la acción discriminatoria negativa alegada, y de esta forma fijar entre las dos normas la más beneficiosa para él administrado en orden de aplicarla de preferencia y concretar o hacer efectiva una igualdad material respecto de una misma situación jurídica que es regulada de manera diferente para dos sujetos en equivalencia de condiciones, pero que se torna más beneficiosa o favorable para alguno de ellos en detrimento del otro, lo cual efectivamente no tendría justificación constitucional ni legal.

A esta conclusión ha arribado el Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 2017, pues aunado a lo esbozado ut supra, se precisó que tampoco era aplicable el Decreto 758 de 1990 a un caso similar, debido a que el causante de la parte demandante no cumplía con las condiciones o supuestos de hecho fijados en dicha norma como indispensables para ser sometidos a su contenido, esto es, que hubiese sido servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad. Así lo manifestó la corporación al señalar que:

(…)

1. Si bien es evidente que en virtud del principio de favorabilidad no era viable reconocer una pensión de sobreviviente a la libelista con base en el régimen del ISS, tampoco habría resultado procedente hacerlo en la medida en que el referido postulado de la favorabilidad (en caso de haber prosperado) reñiría con el también

reconocer una pensión de sobreviviente a la libelista con base en el régimen del ISS, tampoco habría resultado procedente hacerlo en la medida en que el referido postulado de la favorabilidad (en caso de haber prosperado) reñiría con el también principio constitucional de inescindibilidad normativa, toda vez que no es posibleMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho

Demandante: Etelvina Montiel de Camacho

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército

Nacional Radicado: 18001-33-40-004-2017-00051-01

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jurídicamente que una norma específica que rige determinado asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa de un particular, al punto de crear un régimen paralelo, pues se atentaría contra la libertad de configuración normativa del Legislador o contra la competencia funcional regulatoria de las autoridades administrativas.

Es por lo anterior que no es procedente aplicar dicha norma a la demandante en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada.

2.7 Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones

Para la parte apelante, la normativa vertida en la Ley 100 de 1993, relativa a la pensión de sobrevivientes resulta aplicable al caso concreto en virtud del principio de retr ospectividad y favorabilidad, afirmación que no encuentra prosperidad, conforme pasa a explicarse:

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos:

de retr ospectividad y favorabilidad, afirmación que no encuentra prosperidad, conforme pasa a explicarse:

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

El Consejo de Estado a través de la sentencia de 29 de abril