TA CAQ - 18001-33-33-001-2019-00611-01-(17-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ

-Sala Primera de DecisiónMagistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade

Florencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2.023)

SENTENCIA Nº 071

Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

Decide la Sala Primera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. A S U N T O P R E V I O.

Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1 .998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho -; es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema

los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 del 2.006, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II. A N T E C E D E N T E S. 2.1. La demanda2

La señora FRANCY ELENA GUEVARA ANTURÍ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , solicit ó se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado respecto de la petición del 29 de noviembre de 2.018 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías que le fueron reconocidas ; y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma . De igual forma, solicita se ordene la indexación de la s

correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma . De igual forma, solicita se ordene la indexación de la s

1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRAT IVO - SECCION SEGUNDAConsejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Anexo 01 del expediente digital.Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

2

sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 al 195 del CPACA.

Como fundamentos fácticos, se expuso:

Se afirmó q ue el 11 de mayo de 2.018 la demandante solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la s cesantías a las que tenía derecho, la s cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 001314 del 2 de agosto de 2.018, emanada de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá ; que fue cancelada el 8 de noviembre de 2.018 , cuando el plazo máximo para ello venció el 28 de agosto de l referido año , por lo que se presentaron 72 días de mora, contados a partir del

Secretaría de Educación Departamental del Caquetá ; que fue cancelada el 8 de noviembre de 2.018 , cuando el plazo máximo para ello venció el 28 de agosto de l referido año , por lo que se presentaron 72 días de mora, contados a partir del cumplimiento de los 65 días hábiles que tenía para dicho pago la entidad.

Que, e n consecuencia, mediante escrito del 29 de n oviembre de 2.018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo despachada desfavorablemente a través del acto ficto acusado.

Como normas violadas, se invocaron las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como sustento del concepto de violación se planteó como único cargo el de infracción en las normas en que la administración debió fundarse.

Luego de reseñar la normatividad aplicable al sub examine , se adujo que el espíritu garantista de la ley 1071 de 2.006, al establecer los términos pere ntorios para el reconocimiento y pago de la cesantía estaba siendo burlada por la entidad demandada, en tanto canceló la prestación con posterioridad a los 65 días luego de haber realizado la respectiva solicitud, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el FOMAG acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de las cesantías.

Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que no había duda del derecho que le asistía a la demandante.

2.2. Contestación a la demanda.

las cesantías.

Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que no había duda del derecho que le asistía a la demandante.

2.2. Contestación a la demanda.

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG3se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que el libelo introductorio carec ía de fundamentos de hecho y de derecho.

Como razones de defensa adujo que no reposaba en el expediente prueba idónea que lograra demostrar que había incurrido en mora en el pago de las cesantías parciales, en tanto se estaba supeditado a que el acto administrativo quedara en firme para luego sí proceder a realizar el pago; razón por la cual no h abía lugar a reconocer las pretensiones de la demanda. En tal sentido, señaló que existía una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2.005 y la Ley 1071 de 2.006, debiendo dar aplicación en forma prevalente y preferencial al primer decreto , al tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo de dicha entidad.

3 Archivo en PDF N° 01 del estante digital.Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

3

Lo anterior, para indicar que el pago se realiza cuando exista la disponibilidad

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

3

Lo anterior, para indicar que el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, cuando se cuente además con los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito , lo que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante, así como también en la falta de cumplimiento del ente territorial en las fechas estipuladas.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva (ii) legalidad de los actos acusados (iii) improcedencia de la indexación de las condenas (iv) caducidad (v) prescripción y (vi) compensación.

2.3. De la solicit ud de terminación por parte del FOMAG al haber suscrito contrato de transacción con la parte actora4.

Mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2.02 0 las partes solicitaron la terminación del proceso, dada la suscripción de un acuerdo de transacción.

Solicitud que fue despachada desfavorablemente por la a quo a través del auto del 16 de julio de 2.021 al considerar que el valor transado entre las partes no se ajustó a los parámetros autorizados al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional5, esto es, en procesos judiciales -como el presentecuya liquidación de la sanción por mora correspondía a un valor inferior a $ 10.000.000 sólo se podía pagar el 90% del valor de la liquidación. Por lo que al realizar la respectiva operación matemática, se halló que:

correspondía a un valor inferior a $ 10.000.000 sólo se podía pagar el 90% del valor de la liquidación. Por lo que al realizar la respectiva operación matemática, se halló que:

Liquidación en concreto: $3.641.927 asignación básica mensual/30 = $121.397,56 día de salario x 57 días de mora , para un total de $6.919.661.3 por concepto de indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales; por lo que el 10% de esa liquidación arroja la suma de $6.227.695,17 siendo el valor el máximo a reconocer.

Que, en ese entendido, las partes no podían transar por un valor superior, conforme a lo dispuesto en la cláusula cuarta del correspondiente contrato; que, sin embargo, se reconoció pagar a favor de l a demandante la suma de $6.664.726.41, monto que superaba el valor a reconocer; ra zón por la cual el contrato de transacción fue rechazado por la iudex a quo.

2.4. Sentencia de primera instancia6.

Mediante sentencia de fecha 22 de abril de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, se concedieron las pretensiones de la demanda, a saber:

4 Archivo en PDF N° 8 del estante digital. 5 Resolución 013878 del 28 de julio de 2.020. 6 Archivo en PDF N° 21 del estante digital.Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

4

(…)”.

Para arribar a tal conclusión, la a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija a la demandante y de los fundamentos jurídicos que soportan sus pretensiones, concluyó que del material probatorio recaudado se enc ontraba demostrado que el día 11 de mayo de 2018 radicó solicitud de retiro de cesantías parciales, como se desprende de la parte considerativa de la Resolución No. 001314 del 02 de agosto de 2 .018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, mediante la cual, se reconoció a su favor la suma de $14.535.236,oo m/cte; que el 25 de octubre de 2018 (sic) se giró a la beneficiaria dicho valor por concepto de las cesantías parciales.

Señaló que como el acto que reconoció las cesantías se expidió por fuera del término de ley, la sanción moratoria corr ió 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que en el interregno entre la solicitud y el pago, esto es, entre el 11 de mayo y el 8 de noviembre de 2018, se superó el término de los 70 días hábiles, que vencieron inicialmente el día 28 de agosto de 2.018, siendo a partir del día siguiente y hasta la fecha de pago que se empezaría a contar los días de sanción moratoria.

hábiles, que vencieron inicialmente el día 28 de agosto de 2.018, siendo a partir del día siguiente y hasta la fecha de pago que se empezaría a contar los días de sanción moratoria.

En consecuencia, entre el 29 de agosto y el 24 de octubre de 2.018 (sic) -fecha del pagotranscurrieron 57 días (sic) de mora, comprendido entre el día posterior al vencimiento de los 70 días hábiles y el día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías. De ahí que, teniendo en cuenta que la sanción co rresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo, y que la base de la asignación básica devengada por la actora para la fecha de la causación de la mora -año 2.018ascendía a la suma de $3.641.927, de conformidad con la constancia expedida por la gobernación del Caquetá, la liquidación en concreto quedaría así:Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

5

$3.641.927 asignación básica mensual/30 = $121.397,56 día de salario x 57 días de mora, para un total de $6.919.661,3, suma esta a la cual fue condenada en primera instancia la entidad demandada.

2.5. Recurso de apelación7.

Como razones de inconformidad contra la sentencia de instancia, la parte demanda da

primera instancia la entidad demandada.

2.5. Recurso de apelación7.

Como razones de inconformidad contra la sentencia de instancia, la parte demanda da indica que la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los años 2.017 y 2 .018 inicialmente era adversa a la posición sostenida por el Ministerio de Educación Nacional, en relación con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se impon ían al FOMAG ; q ue las referidas cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar de que no es té previsto en la s Leyes 91 de 1 .989 y 962 de 2 .005; que, no obstante, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Que entre las partes se suscribió un contrato de transacción con anterioridad a proferirse la sentencia de primera instancia, en razón del cual se reconoció y pagó a la docente el día 21 de agosto de 2.020 la suma de $6.664.726; por lo que resulta improcedente que mediante sentencia se ordene el pago de la sanción moratoria, como quiera que podría configurarse un doble pago, un detrimento patrimonial, así como el incumplimiento de las obligaciones cont ractuales suscritas y aceptadas por la parte demandante.

Finalmente, s obre la condena en costas manifiesta que el juzgado se apartó de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en

demandante.

Finalmente, s obre la condena en costas manifiesta que el juzgado se apartó de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener pre sente que en la jurisdicción contencioso administrativa, como lo ha señalado la sección segunda, se debe tener en cuenta la actuación de la s partes, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989.

III. C O N S I D E R A C I O N E S.

3.1. Competencia.

El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011.

3.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir si se debe tener en cuenta el valor pagado por la entidad demandada a la parte actora, producto del contrato de transacción suscrito entre las partes durante el trámite del proceso, antes de que se dictara sentencia de primera instancia; y, por otro lado, si se debe acudir a aspectos subjetivos en la actuación de las partes a fin de definir la condena en costas.

De la s respuestas que se d en a dichos problemas, dependerá que la sentencia de primera instancia se confirme, revoque o modifique.

7 Archivo en PDF N° 24 del estante digital.Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

6

3.3. Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006.

La Ley 244 de 1.9958 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmentede los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación9.

Con la expedición de la Ley 1071 de 2 .00610 se adicionó y modificó la anterior disposición, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funcione s públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funcione s públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

8 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requ isitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada re conocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. S in embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

7

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este art ículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el

al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este art ículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente a l trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días11.

De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta con certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada qu e la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se

puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada qu e la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo12”.13

11“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la presta ción social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 12 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008 -2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace

mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11.Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00611-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francy Elena Guevara Anturí Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria docente – transacción.

8

Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2.018 manifestó:

"Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que d e carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma

estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonant e esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"14

Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así:

"La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación socialcesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución . Por consiguiente, al vencimiento de

1. [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución . Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábile s discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006". (Negrilla fuera de texto).

Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluyó la misma sentencia:

“3.5.1 Unificar jurisprudenc ia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 día