TA CAQ - 18001-33-33-002-2019-00264-01-(26-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA

SALA CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Página 1 de 16

Florencia – Caquetá, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2.022)

Sentencia No. 144

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 18001-33-33-002-2019-00264-01

Demandante: José Efraín Otavo Vásquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sistema e instancia: Oral – Segunda Instancia Tipo de expediente: Electrónico Acta no.: 64 de la fecha

Tema: Reajuste subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.

ASUNTO.

Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia del 03 de marzo de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010.

I. ANTECEDENTES

I.1.La Demanda.2

Pretende la parte demandante que se declar e la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111375521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFI.1.La Demanda.2

Pretende la parte demandante que se declar e la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111375521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER1.10 expedido el 19 de julio de 2018 por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemn izaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el convocante.

1 “ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.” 2 Folio 1 al 6 del CP1.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 2 de 16 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reajuste del

José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 2 de 16 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reajuste del Subsidio Familiar, el cual debió ser reconocido al demandante en un 62.5% del salario base de liquid ación, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y el reajuste y pago de la Prima de Actividad, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Solicitó el reconocimiento y pago del retro activo que se genere con fundamento en los reajustes reclamados.

Los hechos en los que se sustentan las pretension es de la demanda, son los siguientes:

1. El 02 de agosto de 1998, el señor José Efraín Otavo Vásquez , ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar, a partir del 06 de febrero del 2000 su vinculación fue como soldado voluntario y el 01 de noviembre de 2003 se vinculó como Soldado Profesional.

2. El día 10 de octubre de 2009, el señor José Efraín Otavo Vásquez contrajo matrimonio con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara y fruto de esta unión nacieron dos hijas: Laura Daniela Otavo Saboya con fecha de nacimiento el 12 de julio de 2007 y Sara Valentina Otavo Saboya, con fecha de nacimiento 13 de noviembre de 2013.

3. Para la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio se encontraba vigente el Decreto 3770 del 2009, el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

13 de noviembre de 2013.

3. Para la fecha en la que el demandante contrajo matrimonio se encontraba vigente el Decreto 3770 del 2009, el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

4. Posteriormente el señor José Efraín Otavo Vásquez solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar y el 01 de septiembre de 2014 se le reconoció esta prestación bajo los términos del Decreto 1161 de 2014.

5. El día 8 de junio de 2017 el Consejo de Estado profirió sentencia en la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009 con efectos ex – tunc, por ende, el 16 de julio de 2018 el señor José Efraín Otavo Vásquez solicitó el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Se señalaron como normas vulneradas, las siguientes:

Constitucionales: artículos 13, 25, 29, 53 y 58.

Legales: artículos 206 a 214 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Decreto 1793 del 2000; Decreto 1794 del 2000 y Decreto 4433 del 2004

Como concepto de violación, plantea dos cargos: (i) reconocimiento y pago de la prima de actividad y (ii) del reajuste del subsidio familiar.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01

prima de actividad y (ii) del reajuste del subsidio familiar.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 3 de 16 Indicó que la entidad demandada al no reconocerle y pagarle la prima de actividad militar al demandante, vulneró su derecho fundamental a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto, a todos los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía, así como el personal civil del Ministerio de Defensa, excepto a los soldados profesionales, se les tiene en cuenta la prima de actividad para la liquidación del salario mensual, generándose un trato desigual y discriminatorio.

Lo anterior, sin tener en cuenta que son precisamente los soldados profesionales quienes están obligados a soportar todas las afujías, penurias y vejámenes de la guerra.

Frente al segundo cargo, indicó que Ejército Nacional le reconoció el subsidio familiar bajo los parámetros establecidos en el Decreto No. 1162 del 2014, y de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de dos mil 2017 proferida dentro de la radicación No. 11001 -03-25-000-2010-00065-00(068610), al demandante se le debía reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos del Decreto No. 1794 del 2000.

I.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.3

El Ejército Nacional contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las

del Decreto No. 1794 del 2000.

I.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.3

El Ejército Nacional contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones de nulidad formuladas por la parte actora, señalando los siguientes argumentos de oposición:

El acto administrativo demandado fue proferido en cumplimiento de una normatividad vigente, pues la negativa de acceder al reconocimiento y pago de la prima de actividad se enmarcó en lo previsto en los Decretos No. 1793 y 1794 de 2000 , los cuales no reconocen dicha prestación para los soldados profesionales.

De igual forma el subsidio familiar se le reconoció al demandante bajo la normatividad legal vigente, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar la realizó el 01 de septiembre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y dicha prestación se causa una vez radicada la solicitud de reconocimiento y no desde la fecha en la que el soldado profesional contrae matrimonio.

Asimismo, se evidenció una violación al principio de inescindibilidad de la ley, junto con la carencia del derecho e inexistencia de la obligación demandada.

Planteó la excepción de prescripción de derechos laborales en los términos del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.4

3 Folio 42 al 52 del CP1. 4 Artículo 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contaran desde la fecha en la que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un

4 Artículo 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contaran desde la fecha en la que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de la Fuerza Militares.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5

El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 03 de marzo del 2021, resolvió negar las pretensiones dela demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

En cuanto al reajuste del subsidio familiar señaló que el señor José Efraín Otavo Vásquez, celebró matrimonio religioso con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara el día 10 de octubre de 2009, sin embargo, el matrimonio se inscribió en el registro civil el 29 de agosto de 2014, esto es, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por tanto, la situación del demandante no encajó dentro de ninguna de las dos hipótesis de discriminación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, i) para los soldados

de discriminación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, i) para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 del 2000 y no alcanzaron el reconocimiento expreso del derecho, o ii) quienes contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 del 2009, pues el cambio de estado civil del demandante fue el 29 de agosto de 2014, es decir en vigencia del Decreto 1161 de 2014, así las cosas, el subsidio debe regirse por dicha normativa.

Respecto a la prima de actividad, los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en los citados Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014, pues de permitirse tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley, sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa.

Por ende, la prima de actividad (consagrada en el artículo 842 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 303 del Decreto 737 de 2009) prevista para l os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los Soldados Profesionales de esa misma institución, lo cual no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que dichos soldados no tienen el mismo nivel jer árquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.6

nivel jer árquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.6

El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual solicitó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo normado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, con las siguientes consideraciones:

El señor José Efraín Otavo Vásquez consolidó su derecho al subsidio familiar en la fecha en que cambió de estado civil, es decir el 10 de octubre de 200 9, fecha en la cual contrajo matrimonio con Yesmy Rocío Saboya Guevara, sin embargo, con la expedición del Decreto 3770 del 2009, el demandante no pudo materializar su

5 Pdf 24 del expediente electrónico. 6 Pdf 28 expediente electrónico.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 5 de 16 derecho subjetivo al reconocimiento del subsidio familiar, pues la norma vigente para la fecha de la consolidación del derecho impedía efectuar cualquier reconocimiento.

Afirmó que se debe dar cumplimiento a lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 proferida dentro de la radicación No. 1100103-25-000-2010-00065-00(0686-10), la cual declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, para que se le reconozca el derecho al demandante desde la fecha de la

03-25-000-2010-00065-00(0686-10), la cual declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, para que se le reconozca el derecho al demandante desde la fecha de la consolidación del mismo, es decir, desde el 10 de octubre de 2009, fecha en la cual contrajo matrimonio.

Lo anterior sin que el derecho se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, por cuanto solo fue con la sentencia de nulidad del Consejo de Estado que el a ctor pudo reclamar el subsidio familiar y entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha de la presentación de la reclamación del derecho no transcurrieron más de 4 años.

I.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.7

La Procuraduría Vigesimoprimera Judicial II para asuntos administrativo s, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, señalando que el demandante celebró matrimonio religioso con la Señora Yesmy Rocío Soboya Guevara el 10 de octubre de 2009, el cual se protocolizó el 24 de agosto de 2014, por lo tanto, al señor José Efraín Otavo le es aplicable el Decreto 1161 de 2014, toda vez que se tiene como base la fecha en la que el actor contrajo matrimonio, debidamente demostrado a través del registro efectuado en un centro autorizado, es decir, en el registro civil de matrimonio, documento donde se registra la modificación del estado civil de las personas en Colombia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada -, y 247 – trámite de la apelación-.

II.2 ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.

Acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111375521 del 19 de julio de 2018, expedido por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsi dio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

7 Pdf 12 del expediente electrónico.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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II.3. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá entrar a analizar si ¿El demandante tiene derecho a que se reajuste y pague el subsidio familiar, desde el 10 de octubre de 2009, conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aun cuando el reconocimiento de dicha prestación se hizo conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014?

II.4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aun cuando el reconocimiento de dicha prestación se hizo conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014?

II.4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

El Decreto 1794 del 14 de septiembre 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 11 estableció que “ … el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. … el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Posteriormente se expide el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20098, por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y estableció que “ Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el d erogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” Y aclaró que “ el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Es decir, que el Decreto 3770 de 2009 abolió el beneficio del subsidio familiar para

resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Es decir, que el Decreto 3770 de 2009 abolió el beneficio del subsidio familiar para los soldados profesionales que adquirieran el derecho a partir del 30 de septiembre de 2009, pero conservó el mismo, para las soldados que habían causado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, hasta el retiro del servicio.

Según Registro Civil de Matrimonio 9, el señor José Efraín Otavo Vásquez contrajo matrimonio con Yesmy Rocío Saboya Guevara el 10 de octubre de 2009, lo que significa qué para dicha época, no existía la obligación en cabeza del señor José Efraín Otavo Vásquez, de reportar el cambio de estado civil, comoquiera que la norma que exigía tal reporte había sido derogada, y tampoco tuvo derecho a acceder a la prestación del subsidio familiar, por la misma causa.

8 Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

9 Folio 23 del CP1.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

9 Folio 23 del CP1.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 7 de 16 Posteriormente se expide el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 , por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 110 creó “… a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrá n derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. B). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del

habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. C). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio famil iar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

En aplicación de la norma precitada, la entidad accionada expidió OAP No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, en la que se reconoció subsidio familiar al SLP. José Efraín

10 ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsid io familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar e l veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este

tendrán derecho a percibir por subsidio familiar e l veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y e l reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos

reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y e l reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 8 de 16 Otavo Vásquez , en cuantía del 25%, discriminado así: 20% corresponde al matrimonio con la señora Yesmy Rocío Saboya Guevara, 3% a la menor hija Laura Daniela Otavo Saboya y 2% a la menor hija Sara Valentina Otavo Saboya.

Posteriormente, e l Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), decidió la demanda de nulidad, presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina

de nulidad, presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009. Consideró la Alta Corporación que:

“En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales a l revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Sostuvo que el Decreto 3770 de 2009, constituye un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales, en dos hipótesis a saber:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto

2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al der echo objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. (Negrilla por la Sala)Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2019-00264-01 José Efraín Otavo Vásquez contra Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 9 de 16 La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2016, se refirió a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado:

“2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte

de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado:

“2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada