TA CAQ - 18001-33-33-003-2018-00395-01-(15-03-2023)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, marzo quince (15) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01

Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.

Acta número 19.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de n ulidad que invalide lo actuado , decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Andrés Ramírez Castaño, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1. Se declare la nulidad del Oficio 20173182281691 del 21 de diciembre de 2017 expedido por el oficial de la Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar

1 Archivo 01, pág. 36.Sentencia de segunda instancia

expedido por el oficial de la Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar

1 Archivo 01, pág. 36.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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reconocido en un 23% sobre el salario base de liquidación y el pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

1. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajuste los salarios y prestaciones sociales por lo siguiente:

a. El reajuste del subsidio familiar reconocido en un 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

b. El reconocimiento de la prima de actividad en la asignación mensual, conforme al artículo 13 de la Constitución Política.

1. Se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas y se condene en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos.

Fundó las pretensiones en los siguientes:

1. Ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 26 de junio de 2002 y el 17 de agosto de 2003 se vinculó como soldado profesional.

1. Contrajo matrimonio con la señora Julieth Andrea Naveros Aristizabal el 15 de septiembre de 2012, conforme al registro civil de matrimonio 5663326. De esta

de 2002 y el 17 de agosto de 2003 se vinculó como soldado profesional.

1. Contrajo matrimonio con la señora Julieth Andrea Naveros Aristizabal el 15 de septiembre de 2012, conforme al registro civil de matrimonio 5663326. De esta unión nacieron Samanta y Andrés Hernando Ramírez Naveros el 25 de julio de 2014 y el 10 de diciembre de 2015, respectivamente.

1. Presta los servicios en el Batallón de Combate Terrestre 60 “Gr. Sergio Camargo” con sede en el Municipio de San Vicente del Caguán.

1. Mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las fuerzas militares y, simultáneamente, el Decreto 1794 estableció el régimen salarial y prestacional.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Como normas violadas, citó los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 2014 del Código Contencioso Administrativo; y 10 de la Ley 4 de 1992; e igualmente, los Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Frente a la prima de actividad, aseveró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 no

Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Frente a la prima de actividad, aseveró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 no establecieron el derecho a devengar este emolumento, lo cual constituye una clara violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política , pues conforme al artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, se paga a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En lo relativo al subsidio familiar sostuvo que, como el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado , debe reconocerse el derecho conforme a la primera norma y no al tenor de la que estaba vigente para el momento de la petición, este es, el Decreto 1161 de 2014.

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que i) no es procedente el subsidio familiar porque debe reconocerse «conforme lo establecido en el ordenamiento jurídico» ; y ii) tampoco debe pagarse la prima de actividad, por cuanto las normas aplicables son los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Frente a cada uno de los temas expuso:

1. Prima de actividad. Solamente se encuentra reconocida a favor de los oficiales y

Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Frente a cada uno de los temas expuso:

1. Prima de actividad. Solamente se encuentra reconocida a favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, luego esta diferencia no quebranta el artículo 13 de la Constitución Política porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los soldados profesionales no pueden someterse a un plano de igualdad material frente a niveles superiores habida cuenta de que los requisitos de ingreso, permanencia y retiro, así como la normatividad que los gobierna son completamente diferentes. En relación con el plano funcional, no se demostró que

2 Archivo 01, pág. 60. 3 Expediente digital, archivo 23.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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las labores que desempeñara ameritaran un trato salarial y prestacional igual al de los oficiales o suboficiales.

1. Subsidio familiar. Está acreditado que el actor contrajo nupcias con la señora Julieth Andrea Naveros Aristizabal el 15 de septiembre de 201 2, sin embargo, no cumple con la condición para ser beneficiario de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 porque se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar en sede administrativa antes de que fuera ex pedida, «creando una situación jurídica consolidada que impide aplicar los efectos de la citada sentencia».

declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 porque se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar en sede administrativa antes de que fuera ex pedida, «creando una situación jurídica consolidada que impide aplicar los efectos de la citada sentencia».

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

Su argumento de disenso se contrajo al reconocimiento del subsidio familiar . Sostuvo que el a quo desconoció que cuando consolidó el derecho no existía la posibilidad de solicitar el reconocimiento del emolumento. Hizo un recuento normativo y citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 para manifestar que el Decreto 3770 de 2009 afectó el derecho subjetivo y, por tanto, los efectos ex tunc permiten que se aplique el Decreto 1794 de 2000.

1.5. Trámite de segunda instancia.

Mediante el auto proferido el 25 de junio de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia , en los términos de la Ley 2080 de 2021. 5 Ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda

4 Archivo 15. 5 Archivo 24.Sentencia de segunda instancia

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda

4 Archivo 15. 5 Archivo 24.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámi te de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el señor Andrés Ramírez Castaño , tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.

Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; i i) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales.

2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales.

En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así:

Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.

Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se haríanSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares» , en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6

En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados pr ofesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales,

tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.

Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tiene n derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico.

2.3.2. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo

6 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

“Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997 sostuvo que el subsidio

beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A part ir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad . Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló

se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos:

Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigual dad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además

creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así:

ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veint e por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre

porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en losSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contenci oso Administrativo efectuó el siguiente análisis:

(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el q ue el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa

reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el q ue el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter

prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, S ubsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato

retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran u n rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imp oner arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas co mo de los

medida regresiva que como se dijo destroza de tajo un