TA CAQ - 18001-33-33-004-2017-00259-01-(17-11-2022)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, noviembre diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Edgar Pabón Blanco Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2017-00259-01

Tema: Retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica.

Acta número 85 .

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de n ulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Edgar Pabón Blanco, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1 Archivo 1, pág. 87.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal 2335 del 14 de octubre de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

1. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que estaba desempeñando o a uno de igual o mayo r jerarquía y, consecuentemente, se condene al pago de los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios desde el momento de su retiro.

1. Se ordene el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de

1997.

1. Que las sumas reconocidas se indexen conforme al IPC y se ordene el pago de los intereses moratorios.

1.1.2. Hechos.

Fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. Se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular el 26 de diciembre de 2000 hasta el 15 de febrero de 2003; posteriormente, prestó sus servicios como soldado profesional desde el 20 de marzo de 2003 hasta el 31 de octubre de 2016 en el Batallón de Combate Terrestre 1 en Larandia.

1. Durante su permanencia en la institución castrense, adquirió diferentes patologías (dermatología, ortopedia, neurología y psiquiatría) que deben ser tratadas con tratamientos médicos.

1. Fue incapacitado en numerosas ocasiones:

patologías (dermatología, ortopedia, neurología y psiquiatría) que deben ser tratadas con tratamientos médicos.

1. Fue incapacitado en numerosas ocasiones:

Fecha Tiempo de incapacidad Recomendación 4 de diciembre de 2012 15 días No cargar peso, no cargar equipo y no actividad física. Médico SSO 11 de abril de 2014 20 días No cargar peso, no levantar peso, tomar medicamentos. Médico General. 12 de diciembre de 2014 12 días Reposo en casa. Psiquiatría. 18 de octubre de 2014 10 días No cargar peso. 6 de septiembre de 2016 2 días Reposo 11 de septiembre de 2016 10 días Levantar y cargar peso «realizar actividad excesiva».Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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1. El 9 de julio de 2014 se suscribió el acta de la Junta Médica Provisional 69917 por los quebrantos de salud que padece como lumbalgia, pérdida de fuerza en sus piernas, espondilólisis y listesis L4 – L5, además, es paciente psiquiátrico.

1. El 11 de agosto de 2015, acudió con el especialista en neurología para el control de «trauma craneoencefálico» . En la historia clínica, se consignó: «cefalea, estrés postraumático y temblor bilateral, cuadro clínico acompañado de importante componente tensional».

de «trauma craneoencefálico» . En la historia clínica, se consignó: «cefalea, estrés postraumático y temblor bilateral, cuadro clínico acompañado de importante componente tensional».

1. En la Junta Médica Laboral 85310 del 4 de abril de 2016, se determinó un 24.22% de pérdida de la capacidad laboral con una incapacidad permanente parcial «no apto para la actividad militar. No se recomienda reubicación laboral».

1. A pesar de su estado de salud, c ontinuó prestando sus servicios en óptimas condiciones, sin embargo, el 31 de octubre de 2016 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal 2335, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Como normas violadas, citó los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 95 y 333 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA; 24 de la Ley 1104 de 2006; 26 de la Ley 361 de 1997; así como las Leyes 776 de 2002 y 1145 de 2007.

Sostuvo que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 776 de 2002, el Ejército Nacional estaba obligado a reubicarlo en un cargo que estuviera acorde con sus capacidades y limitaciones, máxime si después de las lesiones continuó laborando, lo cual le permitía deducir que tenía conocimiento de que podía realizar funciones acordes con sus cualidades.

Añadió que para el retiro, se debía hacer un verdadero estudio si era apto o no, sin embargo,

deducir que tenía conocimiento de que podía realizar funciones acordes con sus cualidades.

Añadió que para el retiro, se debía hacer un verdadero estudio si era apto o no, sin embargo, no se tuvo en cuenta el desempeño de sus labores, razón por la cual se configura la causal de nulidad de desviación de poder.

Manifestó que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación, comoquiera que la entidad no tuvo en cuenta su grado de escolaridad, las habilidades y destrezas ni muchoSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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menos, las actividades realizadas antes y después de ser valorado por la Junta Médico Laboral, para que pudiera ser reubicado en actividades administrativas.

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto administrativo se expidió conforme a la norma que permite el retiro del servicio por pérdida de capacidad psicofísica que fue determinada por el Tribunal Médico Laboral y conforme al concepto de haber sido declarado no apto para la actividad militar.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 , el Juzgado Cuarto Administrativo de

Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2335 del 14 de octubre de 2016, por medio

Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2335 del 14 de octubre de 2016, por medio del cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por disminución de la capacidad psicofísica al SP EDGAR PABÓN BLANCO.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR el reintegro del señor EDGAR PABÓN BLANCO al Ejército Nacional en un cargo de igual o superior jerarquía en el cual pueda desempeñar funciones de acuerdo a la disminución de su capacidad que le fue dictaminada.

TERCERO: RECONOCER el pago de salarios y emolumentos prestacionales adeudados al actor desde la fecha de retiro hasta la fecha en que sea reintegrado a la institución militar, facultando a la Entidad a que efectué los descuentos de Ley.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el pago a favor del señor EDGAR PABÓN BLANCO de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

(...) SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho en esta instancia, en el 4% de las pretensiones reconocidas en la sentencia a la entidad pública vencida en esta sentencia, de conformidad al Acuerdo Nº PSAA16 -10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S., de la Judicatura.

(...).

Después de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial y citar las pruebas

esta sentencia, de conformidad al Acuerdo Nº PSAA16 -10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S., de la Judicatura.

(...).

Después de pronunciarse sobre el marco normativo y jurisprudencial y citar las pruebas que reposan en el expediente, abordó el caso concreto. Indicó que se determinó una

2 Archivo 2, pág. 18. 3 Archivo 01.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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pérdida de capacidad psicofísica de 24.22% y en el acta se consignó que el act or no era apto para la actividad militar y no se recomendó la reubicación laboral , sin embargo, esta decisión fue modificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el cual se estableció que la disminución había sido del 27.12%, lo que quiere decir que debía ser considerado como un sujeto de especial protección del Estado, «como quiera que fue retirado del servicio activo cuando se encontraba en una situación de indefensión».

Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado, para señalar que la protección especial de un soldado profesional que sufre un trastorno de salud por el desarrollo de sus funciones se concreta en un principio de estabilidad laboral reforzada, la cual se materializa en el derecho de ser reubicado para que cumpla otras funciones de acuerdo con sus habilidades y destrezas, siempre y cuando se diera al interior de la entidad. A partir de lo anterior, adujo

concreta en un principio de estabilidad laboral reforzada, la cual se materializa en el derecho de ser reubicado para que cumpla otras funciones de acuerdo con sus habilidades y destrezas, siempre y cuando se diera al interior de la entidad. A partir de lo anterior, adujo que la entidad demandada estaba en la obligación de procurar y promover su rehabilitación a través de la reubicación.

Más adelante, discurrió que el Ejército Nacional, al desvincular al actor, desconoció sus derechos, de forma que, como se desvinculó a una persona discapacitada sin la autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Le y 361 de 1997. Precisó que si bien al demandante se le reconoció una indemnización, lo cierto es que esta tiene un fundamento en el comportamiento discriminatorio del empleador.

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que es en el Decreto 1793 de 2000 donde se concreta la facultad discrecional de la entidad para retirar del servicio al funcionario por disminución de la capacidad laboral.

Advirtió que i) el actor se desempeñó como soldado profesional, de modo que era aplicable el Decreto 1793 de 2000; ii) las actas emitidas por el órgano competente dictaminaron que no era apto para la actividad laboral, luego la entidad tenía la competencia para retirarlo del servicio; iii) no demostró estudios diferentes a los militares que permitieran analizar si podía ser incluido en otra actividad dentro de la institución; iv) la decisión de «no reubicación»

no era apto para la actividad laboral, luego la entidad tenía la competencia para retirarlo del servicio; iii) no demostró estudios diferentes a los militares que permitieran analizar si podía ser incluido en otra actividad dentro de la institución; iv) la decisión de «no reubicación» obedeció a un análisis de las consecuencias «en la salud del lesionado de persistir en las

4 Archivo 03.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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funciones militares que venía realizando, cumpliendo así los parámetros jurisprudenciales establecidos por las altas cortes»; para sustentar su aserto, citó la sentencia C-063 de 2018 proferida por la Corte Constitucional.

1.5. Trámite de segunda instancia5.

1.5.1. Admisión del recurso de apelación.6

En auto del 5 de marzo de 202 1 se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia.

1.5.2. Traslado para alegar de conclusión.

Mediante el auto proferido el 17 de marzo de 2021 , se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.7

1.5.2.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Reiteró los argumentos del recurso de apelación.8

Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.7

1.5.2.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Reiteró los argumentos del recurso de apelación.8

1.5.2.2. Parte demandante.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, advirtió que fue sancionado disciplinariamente con separación absoluta del cargo por no presentarse a su trabajo, sin embargo, dijo que esto obedeció a que «pese a justificar su inasistencia, y a demostrar que asistió al dispensario médico del Ejército Nacional, tales condiciones no fueron atendidas a su favor y por el contrario se ap licó la siguiente normatividad a fin de que se le sancionara injustificadamente y de manera dura, sin considerar su situación médica». A este documento anexó la copia del acto administrativo que ejecutó el fallo disciplinario. 9

1.5.2.3. Ministerio Público. Guardó silencio.

5 Archivo 3. 6 Archivo 15. 7 Archivo 21. 8 Archivo 19. 9 Archivo 26.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia);

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación).

2.2. Problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si el señor Edgar Pabón Blanco tiene derecho a ser reincorporado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por acreditar la idoneidad laboral para desempeñar activid ades distintas a las militares, estas son, administrativas, de docencia o instrucción, dada la disminución de capacidad laboral determinada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Para resolver este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último, se analizarán cada uno de los argumentos de apelación.

2.3. Cuestión previa. Sobre las pruebas aportadas con los alegatos de conclusión.

El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 previó:

Artículo 212.Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(...)

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia , en el término de

pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(...)

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia , en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

(...)

En términos del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, «la presentación de los alegatos de conclusión es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en sentir de las partes, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho,Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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de derecho, y el acervo probatorio, sin que s ea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas.»10

Entonces, las pruebas se podrán solicitar únicamente dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lo que sin mayor hesitación, permite inferir que los alegatos de conclusión no son una oportunidad válida para aportar documentos o solicitar pruebas. En consecuencia, la Sala no examinará la documental aportada en esta última etapa procesal.

2.4. Sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio. Marco normativo y jurisprudencial.

la documental aportada en esta última etapa procesal.

2.4. Sobre la pérdida de capacidad psicofísica y el retiro del servicio. Marco normativo y jurisprudencial.

2.4.1. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares están sujetas a un régimen especial en materia disciplinaria, prestacional y de carrera; concretamente, han sido los Decretos 1791, 1793 y 1796 de 2000 y 4433 de 2004, así como la Ley 923 de 2004 que los han desarrollado.

El Decreto 1796 de 2000 define que la capacidad psicofísica es el «conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones». Así mismo, previó que esta -la capacidad psicofísica-, se califica por los médicos autorizados por la dirección de sanidad de la respectiva fuerza, bajo los conceptos de apto, aplazado o no apto.

A más de lo anterior, la norma en cita dispuso que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un miembro de la fuerza pública está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía, a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se p resente y calificar la aptitud para el servicio pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.11

10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), radicación

servicio pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.11

10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E), radicación 66001-23-33-000-2016-00080-01. 11 ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Conjuntamente, estableció en el artículo 21 que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificar las, modificarlas o revocarlas.

2.4.2. De otro lado, el Decreto 1791 de 2000 definió las normas de carrera del personal de

decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificar las, modificarlas o revocarlas.

2.4.2. De otro lado, el Decreto 1791 de 2000 definió las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes del Ejército Nacional . En lo que refiere al retiro del servicio, dispuso las causales de i) solicitud propia; ii ) llamamiento a calificar servicios: iii) disminución de la capacidad sicofísica; iv) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; v) destitución; entre otras (artículo 55).

En sede de constitucionalidad, en la sentencia C-381 de 2005, al estudiar la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, la Corte Constitucional consideró que, aunque es necesario propender porque el Ejército Nacional cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, los miembros con disminución psicofísica pueden ser aptos para efectos del desempeño de otras labores propias de esa institución y distintas a las meramente policiales. Al respecto, explicó:

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sent ido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones

demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables.

En efecto, tampoco podría mante nerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones cons titucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos.

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encu entra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su c apacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución . Solamente despué s de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la JuntaSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Edgar Pabón Blanco

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la JuntaSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas

Con fundamento en lo anterior, declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 55 y de algunos apartes del artículo 59, «en el entendido de que el retiro del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica solo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.»

Igualmente, en la sentencia T-928 de 2014, la misma Corporación consideró que la facultad para retirar del servicio a los po licías cuando presenten una disminución en su capacidad psicofísica «no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales. En estos casos, es necesario que se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución que permitan reubicarlo en otro cargo.»

En efecto, en sede de tutela, por ejemplo, en las sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-910 de 2011, T-1048 de 2012 y T-928 de 2014, la Corte discurrió que i) el Estado tiene la

En efecto, en sede de tutela, por ejemplo, en las sentencias T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-910 de 2011, T-1048 de 2012 y T-928 de 2014, la Corte discurrió que i) el Estado tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio; ii) las personas en situación de discapacidad gozan de estabilidad laboral reforzada y, por tanto, a la entidad le asiste el deber de reubicar al funcionario; iii) la reubicación debe fundarse en el papel de los soldados en la sociedad colombiana, el deber de las fuerzas militares de capacitarlos y de cómo ante una situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su desvinculación. Así mismo, en la última sentencia citada, explicó:

En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser eventualmente vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución.

Lo anterior se fundamenta en los siguientes presupuestos:

• El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución.

• Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene l a obligación de reubicar a estos sujetos

“esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución.

• Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene l a obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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• Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísic a, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disp oner su reubicación en otro cargo.

• Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudi os, preparación, y capacitación del sujeto.

(…)

• De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser

capacitación del sujeto.

(…)

• De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación , pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.

De acuerdo con las posturas expuestas, le corresponde a las Juntas Médico-Laborales y al Tribunal Laboral de