TA CAQ - 18001-33-33-004-2020-00161-01-(01-02-2023)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, primero (01) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Soldado regular muerto en combate.

Aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Acta número 06.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

María Cecilia Millán Ibáñez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que:

1 Archivo 1, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1 Archivo 1, pág. 2.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 2 de 15

1. Se declare la nulidad de la Resolución 0363 del 27 de enero de 2016, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en su favor, a partir del 29 de septiembre de 1995 , fecha en la cual falleció su hijo Flavio de

Jesús Millán Ibáñez.

1. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos.

Fundamentó las pretensiones en los siguientes:

1. Flavio de Jesús Millán Ibáñez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular el 23 de noviembre de 1994 hasta el momento de su muerte, el 29 de septiembre de 1995.

1. Pertenecía al Batallón de Infantería Cazadores 36, guarnición del Municipio de

San Vicente del Caguán.

1. La muerte se calificó «en combate y por la acción directa del enemigo».

1. Al momento de su muerte, era soltero y no tenía hijos. La señora María Cecilia Millán Ibáñez era su madre.

1. La muerte se calificó «en combate y por la acción directa del enemigo».

1. Al momento de su muerte, era soltero y no tenía hijos. La señora María Cecilia Millán Ibáñez era su madre.

1. El 5 de enero de 2016, María Cecilia Millán Ibáñez solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, empero, a través del acto acusado, la petición fue negada. Presentó nuevamente la petición el 14 de noviembre de 2019.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación.

Sostuvo que sí es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, toda vez que es madre del cabo segundo (póstumo) Flavio de Jesús Millán Ibáñez, de manera que se deben reconocer las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, en virtud de los derechos a la igualdad y al debido proceso y de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 3 de 15

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, toda vez que se aplicaron las normas correctas, es decir, los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968 , siendo esta última la

administrativo goza de presunción de legalidad, toda vez que se aplicaron las normas correctas, es decir, los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968 , siendo esta última la especial para reconocer las prestaciones; bajo ese entendido, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 , el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de mesadas pensionales, propuesta por la entidad demandada con anterioridad al 05 de ene ro de 2012, de conformidad con las consideraciones de la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0363 del 27 de enero de 2016, suscrita por firmado por la Directora Administrativa (E), y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, y el oficio No.

N°OFI19-110250 MDNSGDAGPSAP del 05 de d iciembre del 2019, suscrito por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA CECILIA MILLÁN IBAÑEZ , de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora MARÍA CECILIA MILLÁN IBAÑEZ, a partir

MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora MARÍA CECILIA MILLÁN IBAÑEZ, a partir del 05 de enero de 2012, en la forma, cuantía y términos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, por el deceso de su hijo FLAVIO JESUS MILLÁN IBÁÑEZ, (q.e.d.p), fallecido el 29 de septiembre de 1995.

(…)

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda

SÉPTIMO: CONDENAR en costas en esta instancia, en el 4% de las pretensiones reconocidas en la sentencia a la entidad pública vencida en esta sentencia. Para efectos de la tasación de agencias en derecho, conforme lo e stablecido en el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, del C.S. de la Judicatura. (…) Se detuvo en el marco jurídico de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública y, a continuación, abordó el caso concreto. Encontr ó probado que i) la

2 Archivo 1, pág. 236. 3 Archivo 31.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 4 de 15

muerte de Flavio de Jesús Millán Ibáñez ocurrió el 29 de septiembre de 1995 cuando hacía

Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 4 de 15

muerte de Flavio de Jesús Millán Ibáñez ocurrió el 29 de septiembre de 1995 cuando hacía parte del Batallón de Infantería 35 Cazadores; ii) la muerte fue catalogada como «en misión del servicio y por acción enemiga, teniendo en cuenta l o establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968» ; y iii) a sus progenitores se les reconocieron las prestaciones sociales.

Indicó que, igualmente, se acreditó que Flavio de Jesús Millán Ibáñez laboró por el interregno de 10 meses y 10 días, por tanto, se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990, dado que fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, lo que da lugar a que sea procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto María Cecilia Millán Ibáñez acreditó ser madre del soldado regular.

Añadió que no procede el descuento de las prestaciones pagadas a la demandante, toda vez que la pensión de sobrevivientes se reconoce al tenor del Decreto 1211 de 1990 y no del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, por tanto, son compatibles. Luego, sobre la prescripción, arguyó:

En concordancia con esta disposición normativa, las mesadas pensionales prescribirían con 4 años de anterioridad a la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada el 05 de enero de 201620, es decir que el reconocimiento y pago de la prestación reconocida a favor de la accionante se hará efectiva a partir del 05 de enero de 2012.

de sobrevivientes elevada el 05 de enero de 201620, es decir que el reconocimiento y pago de la prestación reconocida a favor de la accionante se hará efectiva a partir del 05 de enero de 2012.

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Manifestó que no existió desviación de poder, pues el acto no fue expedido de forma irregular o con descon ocimiento del derecho de audiencia y defensa sino que atendió la disposición normativa aplicable, es decir, el Decreto 2728 de 1968.

Sobre la condena en costas, dijo que no basta la solicitud, sino que se debe exigir su causación y comprobación de los con ceptos que se quieren hacer valer respecto de las expensas, gastos y/o agencias en derecho y, en este caso, no existen los elementos probatorios que así lo demuestren. 1.5. Trámite de segunda instancia.

4 Archivo 33.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 5 de 15

Mediante el auto proferido el 4 de abril de 2022, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Hasta el término de ejecutoria de esta providencia, ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

presentado por la parte demandada. Hasta el término de ejecutoria de esta providencia, ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto , conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la seño ra María Cecilia Millán Ibáñez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Flavio de Jesús Millán Ibáñez, en los términos del Decreto 1211 de 1990.

Para efectos de desarrollar est e problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. C aso concreto.

2.2.1. Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares. Marco normativo y jurisprudencial.

El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos:

Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistemaSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 6 de 15

de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado . La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían econ ómicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un det erminado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.

fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un det erminado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.

El régimen especial de las fuerzas militares reguló las prestaciones por muerte de sus miembros de acuerdo con su vinculación, es decir, se aplicarían diferentes para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001-23-33000-2015-00965-01):

Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad. En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adiciona l para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones.

Ahora bien, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 estableció:

ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48)

sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

De la lectura de esta norma, se extrae que i) a la muerte del sol dado en servicio activo causado por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho alSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 7 de 15

reconocimiento de 26 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo; y ii) si la muerte ocurría por causas diferentes a las enunciadas, los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 24 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo.

1. si la muerte ocurría por causas diferentes a las enunciadas, los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 24 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo.

Después el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales, estableció:

Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el m antenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquid ada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los

servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

Luego, la Ley 447 de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio:

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Sobre la aplicación de estas normas, en la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0889-19), el Consejo de Estado explicó:Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 8 de 15

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 8 de 15

De las normas descritas se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad; para acceder a ella se exige 12 y 15 años de servicios, para un mont o de 50% de las partidas que indica la norma especial, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias i) misión de servicio, ii) simplemente en actividad, o iii) muertos en combate.

En suma, solo hasta la e ntrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se previó una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 solo contemplaba el pago de una compensación por muerte; sin embargo, solamente tendrí an derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al

favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al precisar que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en lo s eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece.

Así las cosas, respecto al acceso de la pensión por muerte de soldados, esta Corporación reiteradamente ha reconocido ese derecho y no ha encontrado justificación en el tra to diferenciado respecto de sus beneficiarios previstos en las normas en cita. Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que «los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».

Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a l a dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, dicha Corte ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en misión de servicio , acción directa del enemigo, en combarte, o simplemente en actividad.

Las anteriores consideraciones serán tenidas para resolver el caso concreto.

2.3. Hechos probados.

En el plenario se encuentran los siguientes:

combarte, o simplemente en actividad.

Las anteriores consideraciones serán tenidas para resolver el caso concreto.

2.3. Hechos probados.

En el plenario se encuentran los siguientes:

1. Flavio de Jesús Millán Ibáñez se desempeñó como soldado regular desde el 23 de noviembre de 199 4 hasta la fecha de su muerte, el 29 de septiembre de 19955, para un total de 10 meses y 10 días.6

5 Archivo 1, pág. 35. 6 Archivo 1, pág. 30.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 9 de 15

1. En el informativo administrativo por muerte 045 del 29 de septiembre de 1995, se indicó que la muerte «ocurrió en el combate y por la acción directa del enemigo».7

1. En la Resolución 165 de 1995, se dispuso su ascenso póstumo al grado de cabo segundo.8

1. Mediante la Resolución 6516 del 12 de noviembre de 1995, se reconoció a favor de María Cecilia Millán Ibáñez la cesantía definitiva y la compensación por muerte.9

1. La señora María Cecilia Millán Ibáñez solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la petición fue negada mediante la Resolución 0363 del 27 de enero de 2016.10

2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto.

de sobrevivientes, sin embargo, la petición fue negada mediante la Resolución 0363 del 27 de enero de 2016.10

2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto.

Como quedó demostrado, Flavio de Jesús Millán Ibáñez falleció el 29 de septiembre de 1995 por acción directa del enemigo y, por ello, fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo. Por ello, desde ahora se anuncia que la Sala comparte el criterio sostenido por el juez a quo, en el sentido de que la norma aplicable es Decreto 1211 de 1990, el cual, en e l artículo 5º del mentado decreto prevé que los suboficiales del Ejército Nacional son: cabo segundo , cabo primero, sargento segunda, sargento viceprimero, sargento primero y sargento mayor; así mismo, clasificó las prestaciones según la forma de la muerte, fuera en combate (artículo 189), en misión del servicio (artículo 190) o simplemente en actividad (artículo 191).

Así los sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Admin istrativo en al sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del expediente con número interno 2302-16:

Ahora bien, toda vez que el causante, soldado regular ascendido de forma póstuma a cabo segundo Silvio de Jesús González Tuberquia falleció el 21 de diciembre de 1996, no le es aplicable al presente asunto ni la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004, pues como lo ha sostenido en diferentes oportunidades esta Corporación, la normativa que gobierna la pensión de sobreviviente, son las

1996, no le es aplicable al presente asunto ni la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004, pues como lo ha sostenido en diferentes oportunidades esta Corporación, la normativa que gobierna la pensión de sobreviviente, son las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante.

7 Archivo 1, pág. 29. 8 Archivo 21, pág. 30. 9 Archivo 1, pág. 32. 10 Archivo 1, pág. 23.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Cecilia Millán Ibáñez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-004-2020-00161-01

Página 10 de 15

Bajo dicho entendido, tampoco se podría dar aplicación al principio de favorabilidad, dado que conforme lo ha entendido la Corte Constitucional «[…] este se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vig entes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. […]»

(…)

En este sentido, es claro que el presente asunto no puede estudiarse a la luz de lo regulado en la Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004, pues si bien, prevén la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado conscripto fallecido en combate, dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la muerte

pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado conscripto fallecido en combate, dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la muerte del soldado regular (ascendido de forma póstuma a cabo segundo) Silvio de Jesús González Tuberquia (causante del derecho en el sub lite).

De otro lado, como se analizó, el Decreto 2728 de 1968 solo reguló una serie de prestaciones tales como ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero, reconocimiento y pago 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y pago doble de la cesantía, sin embargo, no tuvo dentro de sus previsiones la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, habrán de analizarse las disposiciones generales y especiales vigentes al momento del fallecimie nto del causante, con el fin de verificar cuál es la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

(…)

Verificado lo anterior, se concluye entonces que se presentan dos normas aplicables a fin de resolver si la señora María Mercedes es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 100 de 1993, sobre esta última cabe advertir que a pesar de que en el artículo 279, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, en el artículo 288 ibidem se permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

En consonancia con lo anterior, se tienen, en principio, dos fuentes formales del

beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

En consonancia con lo anterior, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplea r el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más favorable.

No obstante lo anterior, se encuentra que en reciente sentencia de unificación, la cual, si bien es cierto, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate , considera esta Subsección que debe aplicarse por analogía al presente caso, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes en el presente caso y efectiviza el prin cipio de igualdad , pues en el sub lite se estudia la pensión de sobrevivientes a favor de la madre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo.

(…)

De esta manera se tiene que