TA CAQ - 18001-33-40-003-2017-00011-01-(01-03-2023)

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01

Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Buen desempeño y ausencia de sanciones disciplinarias. Desviación de poder.

Acta número 15. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. Johnny Iriarte, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 01, pág. 64.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01

1. Se declare la nulidad de la Resolución 02491 del 13 de mayo de 2016, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional lo llamó a calificar servicios. ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene «el reintegro a la institución, la elaboración de los correspondientes actos administrativos pertinentes en los cuales se ordene la culminación del curso de ascenso que venía adelantando al momento de su retiro; la promoción al grado inmediatamente superior valga decir al de Subcomisario, el cual deberá ser reconocido desde la fecha en que lo obtuvieron los señores Intendentes Jefes que fueron convocados y ascendidos con posterioridad». Igualmente, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro, entre ellos, las vacaciones. iii. Se actualicen las sumas reconocidas de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

I.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes:

1. El 17 de enero de 1994 ingresó a la Escuela de Formación Policial en el Departamento del Amazonas, con el fin de adelantar el curso para patrullero de la Policía Nacional. Fue nombrado Mediante la Resolución 0920 del 1 de enero de 1995.
2. Desde el inicio de su carrera fue uno de los integrantes de la institución más sobresalientes, lo que dio lugar a que fuera ascendido al grado de subintendente, intendente e intendente jefe. Igualmente, le fueron reconocidas 142 felicitaciones por dominio y conocimiento en su trabajo, buen desempeño

sobresalientes, lo que dio lugar a que fuera ascendido al grado de subintendente, intendente e intendente jefe. Igualmente, le fueron reconocidas 142 felicitaciones por dominio y conocimiento en su trabajo, buen desempeño en el servicio, espíritu de colaboración e iniciativa en el desempeño del cargo; 6 menciones honoríficas; 4 medallas al mérito civil; y 5 condecoraciones por servicios distinguidos. iii. Al momento de ser notificado del Oficio S-2015-371949 del 21 de diciembre de 2015 sobre su llamamiento a curso de capacitación de ascenso para el año Página 2 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 2016, entendió que su excelente desempeño estaba dando frutos. El 12 de abril de 2016 consignó la suma requerida para iniciar el curso de ascenso. iv. Cuando realizaba el curso fue sorprendido el 23 de mayo de 2016 con la Resolución 02491 del 13 de mayo anterior, en la que se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios. Esta decisión fue sustentada en lo expuesto por la Corte Constitucional en el comunicado 8 del 25 de febrero de 2016 correspondiente a la sentencia SU-091 de 2016.

1. De todos los intendentes jefes que fueron convocados para realizar el curso de ascenso, algunos han sido objeto de sanciones disciplinarias en los últimos 5 años, sin embargo, a pesar de tener estos antecedentes, ya culminaron el curso de capacitación; además, registran menos felicitaciones y condecoraciones, lo que significa que tenían menos mérito de ser ascendidos.

años, sin embargo, a pesar de tener estos antecedentes, ya culminaron el curso de capacitación; además, registran menos felicitaciones y condecoraciones, lo que significa que tenían menos mérito de ser ascendidos. I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 209, 218 y 228 de la Constitución Política; 3, 44 y 137 del CPACA; 1 a 4, 29, 38 y 49 del Decreto 1800 de 2000; 20, 21, 22 y 29 del Decreto 1791 de 2000; y 3 de la Resolución 06088 de 2006. Para sustentar la nulidad del acto demandado, argumentó que:

1. La entidad cercenó de forma fraudulenta y discriminatoria el deseo de ascender al máximo grado que se puede obtener en el nivel ejecutivo, de modo que el acto está viciado por la causal de nulidad de desviación o abuso de poder. ii. Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha señalado que los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados porque no lo exige la norma, también lo es que son objeto de examen cuando se demuestra que la decisión fue objeto de una acción discriminatoria o fraudulenta como ocurrió, pues fue convocado para realizar el curso de capacitación, pagó por ello y aún así fue desvinculado de la entidad, «y lo más grave aun cuando varios de los señores Suboficiales que fueron convocados y a la fecha han culminado su curso de ascenso, tenían sanciones disciplinarias, investigaciones pendientes y menos reconocimientos».

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ascenso, tenían sanciones disciplinarias, investigaciones pendientes y menos reconocimientos». Página 3 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 iii. También se concreta la acción discriminatoria al desconocer su excelente hoja de vida, las felicitaciones, condecoraciones y la ausencia de investigaciones en su contra, aspectos que eran fundamentales para continuar en la entidad, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional.

I.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que i) no existió ninguna acción discriminatoria ni fraudulenta; ii) el personal que continúa en la institución posee las cualidades y características necesarias para prestar un «efectivo servicio» de policía; y iii) el retiro no obedeció por mal comportamiento o investigaciones sino por contraprestación del trabajo realizado. Consideró que el argumento de la demanda relativo a que en el acto administrativo se debían expresar las razones del retiro, se aleja de las normas que lo regulan, pues de su contenido se extrae que basta con demostrar que tenga el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Ello, aunado a que no se aportaron los elementos probatorios para demostrar que se trató de una acción discriminatoria o fraudulenta. Propuso la excepción de caducidad. I.3. Audiencia inicial.

Ministerio de Defensa. Ello, aunado a que no se aportaron los elementos probatorios para demostrar que se trató de una acción discriminatoria o fraudulenta. Propuso la excepción de caducidad. I.3. Audiencia inicial. En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, entre otras, se agotó la etapa de excepciones. Declaró no probada la excepción de caducidad, porque i) el acto administrativo fue notificado el 23 de mayo de 2016; ii) faltando 8 días para vencer el término, se interrumpió el término con la presentación de la solicitud extrajudicial; iii) el término se reanudó con la audiencia de conciliación a partir del 15 de diciembre de 2016; iv) este venció el 23 de diciembre de 2016, pero como para esa fecha se estaba en vacancia judicial, se extendió hasta el primer día hábil siguiente; v) la demanda fue presentada oportunamente el 11 de enero de 2017.3 2 Archivo 01, pág. 110. 3 Archivo 01, pág. 157. Página 4 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01

I.4. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial, concretamente, en la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de desviación de poder. Frente

Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial, concretamente, en la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de desviación de poder. Frente a esta última dijo que debe estar debidamente acreditada, pero el demandante no cumplió con dicha carga porque se limitó a manifestar «de manera genérica» que la entidad no le permitió culminar el curso de ascenso para ser promovido al cargo superior, sin puntualizar ni acreditar las razones de tipo personal que motivaron al director general de la Policía Nacional para retirarlo del servicio. Arguyó que si bien el demandante se destacó por su desempeño en la entidad, ello no constituye un motivo de estabilidad cuando se reúnen los requisitos para llamarlo a calificar servicio, en tanto no es necesario el estudio de su hoja de vida o un juicio de razonabilidad para adoptar la decisión de retirarlo. Igualmente, este no debe entenderse como una sanción, sino la simple aplicación de una facultad legalmente otorgada a la institución por el Gobierno Nacional que no requiere motivación adicional a los requisitos objetivos consagrados en el ordenamiento jurídico con los cuales cumple el demandante. I.5. Recurso de apelación.5 La parte demandante presentó el recurso de apelación. Volvió sobre los hechos, pretensiones y concepto de violación de la demanda; transcribió la sentencia de primera instancia; y mencionó la Resolución 0487 del 30 de agosto de 2017, por la cual se ascendió, entre otros, a los IJ Herney Delgado Patiño, Daniel Sarmiento Palma y Jhon

instancia; y mencionó la Resolución 0487 del 30 de agosto de 2017, por la cual se ascendió, entre otros, a los IJ Herney Delgado Patiño, Daniel Sarmiento Palma y Jhon Alirio Rincón Malpica, quienes «ostentaban sanciones en sus hojas de vida». Citó la sentencia SU-217 de 2016 proferida por la Corte Constitucional y a renglón seguido dijo que «la acción» es procedente por cuanto el acto administrativo demandado le impidió continuar con el proceso para ascender al grado inmediatamente superior. También se refirió a las sentencias proferidas el 22 de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, STP2579-2014 por la Corte Suprema de Justicia, y del 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para señalar: 4 Archivo 15. 5 Archivo 19. Página 5 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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En este orden de ideas, el actor podía controvertir los actos administrativos que lo excluyeron del concurso, esto es, las Actas No. 011 –ADEHU-GUPOL-3-22, No. 012 -ADEHU-GUPOL-3-22 y No. 013 ADEHU-GUPOL-3-22, a través del medio judicial ordinario e idóneo establecido para ello, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dado que la acción de tutela no tiene legal ni constitucionalmente la

judicial ordinario e idóneo establecido para ello, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dado que la acción de tutela no tiene legal ni constitucionalmente la virtud de desplazar válidamente la acción judicial respectiva que existe para revisar la legalidad de las actuaciones de la administración. A continuación, manifestó que de acuerdo con la «resiente (sic) unificación de sentencia», la Corte Constitucional refirió la existencia de una recomendación previa de la junta asesora del Ministerio de Defensa, la cual no se encuentra en el proceso y menos en la decisión tomada, lo cual demuestra la desviación de poder «así como tomar en una forma fraudulenta o discriminatoria el impedir (...) continuar con el curso de ascenso y su posterior promoción al grado superior». Trajo en cita la sentencia SU-091 de 2016 para señalar que es posible ejercer un control judicial sobre el acto para evitar que sea utilizado de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales, dado que si bien es facultativa la decisión en cabeza de la Fuerza Pública y no requiere de una motivación expresa porque los requisitos están claramente exigidos en la ley, debe evitarse que sea una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. «Una vez más la Corte fue clara respecto de existencia de un concepto previo de la junta asesora del ministerio

de defensa para la policía Nacional. Donde queda el buen comportamiento, los buenos resultados durante la prestación del servicio por más de veinte años, frente a quienes en el mismo decurso de circunstancias y que a la postre se vieron beneficiados, tuvieron que ser sancionados, y estas sanciones redundan en lo que se refiere a una buena hoja de vida, sanciones que obtuvieron necesariamente por fallas en el cumplimiento de sus servicios; situación esta que no se dio ni da con [el demandante]». También mencionó las sentencias SU-237 de 2019 y SU-217 de 2016. Insistió en que se demostró la desviación de poder con i) la copia del extracto de hoja de vida junto con los certificados de antecedentes penales y disciplinarios; ii) los pantallazos de calificaciones de un curso policial; y iii) los certificados de antecedentes disciplinarios de algunos compañeros que también fueron llamados a realizar el curso de ascenso; además, que esta causal de nulidad emerge porque no se le permitió culminar el curso de ascenso para ser promovido al cargo superior y tampoco se puntualizaron ni acreditaron Página 6 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 las razones de tipo personal (retaliación, incitación política, interés propio o de un tercero) que motivaron al director general de la Policía Nacional a retirarlo del servicio.

Sostuvo que «es “decoro” el retiro por llamamiento a calificar servicios» , pero el juez a quo olvidó que para ser llamado para adelantar el curso pasó por un filtro después de que

que motivaron al director general de la Policía Nacional a retirarlo del servicio. Sostuvo que «es “decoro” el retiro por llamamiento a calificar servicios» , pero el juez a quo olvidó que para ser llamado para adelantar el curso pasó por un filtro después de que se estudiara su hoja de vida y que por eso tuvo que invertir unos dineros, sin embargo, a pesar de ello, por intención del director «o de quien?» fue retirado truncando sus aspiraciones incluso hasta afectarlo en su entorno familiar, luego no se trata de decoro, sino de una burla y violación al derecho porque nunca incurrió en comisión de faltas o conductas impropias que motivaran una sanción disciplinaria. I.6. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 25 de junio de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021. 6 Ningún sujeto procesal se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

II.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite

de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. II.2. Problema jurídico. Consiste en determinar i) si el acto administrativo por el cual fue llamado a calificar servicios fue expedido con desviación de poder; y ii) en caso afirmativo, si el señor Johnny Iriarte tiene derecho al reintegro a la Policía Nacional. 6 Carpeta C2, archivo 04. Página 7 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

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Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de desviación de poder; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala. Caso concreto. II.3. Marco normativo y jurisprudencial. II.3.1. Sobre el llamamiento a calificar servicios. Mediante la Ley 857 de 20037 se reguló el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Entre las causales previstas se encuentra el llamamiento a calificar servicios, el cual procede «sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». Esta modalidad de retiro ha sido examinada por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1194-2021), en la que explicó:

Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18878, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de

Cuéter (expediente 1194-2021), en la que explicó:

Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18878, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios , en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores , a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos9. En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201310, explicó: 7 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía

Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 8 En especial la interpretación gramatical (« Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ») y del significado de las palabras (« Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 9 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-20000003201(3132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (197-13); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras.

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Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional , como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública

comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante11, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre »12 [Resaltado fuera del original] El criterio vertido en dicha sentencia relacionado con que no se debe motivar el acto de retiro, también fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-217 y SU091 de 2016; en esta última se discurrió: 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia13 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes. En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si

bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto , pues ella 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-0002001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-201600387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (505-04), C. P. Alfonso Vargas Rincón 13 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». Página 9 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten . [Subrayas fuera del original] De otro lado, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre esa facultad discrecional que comporta el llamamiento a calificar servicios. Por ejemplo, en la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2011,14 reiterada en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022,15 se arguyó: Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A 14 Expediente 0779-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Página 10 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte

15 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Página 10 de 20Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01

Y en la sentencia proferida en 2022 16 que se citó en precedencia, así como en la de unificación proferida el 7 de abril de 2022, 17 también se establecieron algunas pautas frente a esta forma de retiro como son:

1. Atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. ii. El ejercicio de esa facultad discrecional no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, habida cuenta de que no otorgan fuero de estabilidad.
2. Responde a una manera de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. iv. El ejercicio de la potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.
3. El acto administrativo se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio, por tanto, debe observarse el principio de proporcionalidad en armonía con el artículo 44 del CPACA.

De lo anterior se destaca que la carga de la prueba recae en la parte demandante, qui