TA CAQ - 18001-3333-001-2017-00611-01-(13-09-2023)

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal

Florencia, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Pensión de Invalidez Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Esteban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00611-01

Acta de discusión: 50 de la fecha

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En esta providencia se analizará la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares, su desarrollo legal y jurisprudencial y la aplicación del principio de favorabilidad a los miembros de las fuerzas militares. También se revisará la figura de las costas procesales.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1

1.1.1. Pretensiones

Esteban Huertas Marentes , por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que:

1. Se declare la nulidad del oficio No. OFI17-26201 del 3 de abril de 2017, por medio del cual, se le negó al actor el reconocimiento de una pensión de invalidez.

1. Se declare la nulidad del oficio No. OFI17-26201 del 3 de abril de 2017, por medio del cual, se le negó al actor el reconocimiento de una pensión de invalidez.

1. A título de restablecimiento del derecho pidió se orden e a la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, así como la inclusión en la nómina de pensionados del demandante de conformidad con la Ley 923 de 2004, por principio de favorabilidad, aplicando la prescripción cuatrienal desde la fecha de petición inicial, esto es, 11 de mayo de 2015.

1 Folio 98 del C.Ppal No. 1Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 2 de 15

1. La condena se actuali ce tomando como base para la l iquidación la variación del IPC y se reconocieran los intereses moratorios.

1.1.2. Hechos Fundamentaron las pretensiones en los siguientes:

• El 15 de julio de 1981, estando en servicio activo, Esteban Huertas Marentes recibió heridas de proyectil de bomba en el brazo derecho, lo que además le ocasionó una lesión del oído derecho. - El 16 de marzo de 1983, la “Junta médica tribunal No. 0167” , le determinó una disminución de la capacidad laboral del 54% y el 31 de mayo siguiente,

ocasionó una lesión del oído derecho. - El 16 de marzo de 1983, la “Junta médica tribunal No. 0167” , le determinó una disminución de la capacidad laboral del 54% y el 31 de mayo siguiente, se efectuó el licenciamiento del actor de las filas del Ejército Nacional por incapacidad relativa y permanente. - El 1 de agosto de 1991, el Comandante del Batallón al que se encontraba adscrito el actor, elaboró el informe administrativo No. 24, con el que dio cuenta que la lesión había sido sufrida durante el servicio en acción de orden público. - El 11 de mayo de 2015, el demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que se le negó por Resolución 3414 de 2015, insistiendo nuevamente el 22 de marzo de 2017 , siendo despachada desfavorable mediante el acto administrativo demandado.

1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideró transgredidos los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 23, 29, 43, 46, 47, 48, 53, 85, 86, 90, 93, 94 y 209, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Ley 1437 de 2011, la Ley 923 de 2004, el Decreto 1211 de 1990 y los convenios y tratados internacionales y jurisprudencia sobre la materia.

En el concepto de la violación, sostuvo que la entidad omitió para efectos del reconocimiento pensional la aplicación retroactiva de la ley 923 de 2004 a situaciones ocurridas con anterioridad al 7 de agosto de 2002, transgrediendo el

En el concepto de la violación, sostuvo que la entidad omitió para efectos del reconocimiento pensional la aplicación retroactiva de la ley 923 de 2004 a situaciones ocurridas con anterioridad al 7 de agosto de 2002, transgrediendo el principio de favorabilidad por medio del cual , la jurisprudencia constitucional ha protegido a las personas en estado de debilidad manifiesta como es el caso del actor. Expuso además que la mentada ley exige que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral sea del 50%, independientemente de si las lesiones tienen o no relación directa con el servicio, aspectos que cumple el actor.

1.2. Contestación de la demanda2

El apoderado de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones , aduciendo que el acto demandado goza de legalidad, pues fue expedido por funcionario competente, en forma regular y sin vulnerar derechos fundamentales.

Propuso como excepciones la de (i) inactividad injustificada del interesadoprescripción, pues en su sentir, desde el momen to en que se le notificó la Junta

2 Folio 81 del archivo 1 del expediente judicial electrónicoSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 3 de 15

Médico Laboral No. 0167 de 1983 y la orden administrativa de retiro, tuvo la oportunidad de manifestar la inconformidad por el no pago de la pensión de invalidez, omisión que acarreó la prescripción de los derechos laborales.

Médico Laboral No. 0167 de 1983 y la orden administrativa de retiro, tuvo la oportunidad de manifestar la inconformidad por el no pago de la pensión de invalidez, omisión que acarreó la prescripción de los derechos laborales.

Manifestó que la negativa del reconocimiento pensional se sustentó en el Decreto 2728 de 1968, vigente para la época de los hechos, que solo admite tal reconocimiento siempre que la incapacidad sea absoluta y permanente , que no es el caso del demandan te a quien se le determinó una incapacidad relativa y permanente.

1.3. Sentencia de primera instancia3

Por sentencia de 11 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO. - DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos que se hayan causado con anterioridad al 11 de junio de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de oficio No. OFI17 -26201 del 3 de abril de 2017, suscrito por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y, a t ítulo de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar al señor ESTEBAN HUERTAS MARENTES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.024.826, una pensión de invalidez en

NACIONAL reconocer y pagar al señor ESTEBAN HUERTAS MARENTES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.024.826, una pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004, a partir del 11 de junio de 2012, descontando las sumas reconocidas por concepto de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”

SEXTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensi ones reconocidas. Por secretaría dar el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. (…)”

Luego de referir el régimen especial de la pensión de invalidez en la fuerza pública, hizo referencia a fallos de tutela en los que la Corte Constitucional ha permitido la aplicación retroactiva de la ley 923 de 2004 a hechos anteriores al 7 de agosto de 2002, posición que fue avalada por el Consejo de Estado en fallos de 2016 y 2017.

En virtud de lo anterior, aclaró que la ley 923 de 2004, exige que para el reconocimiento pensional se cuente con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y que atendiendo a que conforme al acta de Junta Médica Laboral

3 Archivo 1 del expediente judicial electrónico.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

o superior al 50% y que atendiendo a que conforme al acta de Junta Médica Laboral

3 Archivo 1 del expediente judicial electrónico.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 4 de 15

No. 0167 del 16 de marzo de 1983, al demandante se le certificó una disminución de su capacidad laboral del 54%, era procedente declarar la nulidad del acto demandado.

Dispuso que era necesario ordenar descontar del reconocimiento de la pensión por invalidez, lo pagado por la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, por ser incompatibles las sumas.

Finalmente, declaró que la prescripción operó a partir del 11 de junio de 2 012, habida consideración de que la solicitud fue radicada ante la entidad el 11 de junio de 2015 y la demanda se presentó el 24 de julio de 2017.

1.4. Recurso de apelación4

El apoderado de la entidad, p idió revocar la sentencia de primera instancia, atendiendo a que el Decreto 2728 de 1968, norma de carácter especial y vigente para la fecha de retiro del soldado y por tanto aplicable al caso, exige una incapacidad absoluta y permanente para el reconocimiento y pago de una pensión mensual por invalidez, requisito que no reúne el demandante, toda vez que con el acta de junta médica laboral No. 0167 de 1983 se le determinó una incapacidad relativa y permanente del 54%.

mensual por invalidez, requisito que no reúne el demandante, toda vez que con el acta de junta médica laboral No. 0167 de 1983 se le determinó una incapacidad relativa y permanente del 54%.

Cuestionó el hecho de que por principio de favorabilidad se aplicara la Ley 923 de 2004, después de 36 años de haber ocurrido los hechos, cuando en todo caso, existieron regulaciones legales más próximas, lo que vulneró los principios de seguridad jurídica e incluso de inescindibilidad de la norma, puesto que el Decreto No. 2728 de 1968, re guló íntegramente los beneficios a que tenían los soldados voluntarios, siendo por tanto improcedente pretender recurrir a otras normas.

También se opuso a la condena en costas al haberse probado su causación.

1.5. Trámite de segunda instancia

El 4 de noviembre de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

4 Archivo 21 del expediente judicial electrónicoSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes

(trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

4 Archivo 21 del expediente judicial electrónicoSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 5 de 15

De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante.

2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado , es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1645 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa , se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos presta cionales del Esteban Huertas Marentes, quien es la persona que demanda.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, entidad que fungió como nominadora del actor.

2.3. Problema jurídico

Le corresponde a esta Sala Decisión determinar, si debe revocarse o no el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en atención a que

nominadora del actor.

2.3. Problema jurídico

Le corresponde a esta Sala Decisión determinar, si debe revocarse o no el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en atención a que (i) el demandante no reunió los requisitos para hacerse acreedor a una pensión por invalidez en los términos del Decreto 2728 de 1968 que (ii) no resultaba posible en virtud del principio de favorabilidad dar aplicación a la Ley 923 de 2004, para acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto ello implicó la vulneración al principio inescindibilidad de la norma que rigió el asunto.

2.4. Tesis de la Sala

La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, teniendo en cuenta que conforme la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta factible en aplicación del principio de favorabilidad laboral y en protección a las personas en situación de discapacidad, se inaplique por vía de excepción el régimen pensional de invalidez de las fuerzas militares, para reconocer la prestación, tomando en cuenta las normas del sistema general de pensiones que exige para su reconocimiento una pérdid a de capacidad laboral del 50%, misma con la que cuenta el demandante.

Sin embargo, revocará la condena en costas, habida cuenta que como en la jurisdicción contencioso administrativa esta no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, sino que debe existir prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del

5 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del

5 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 6 de 15

Proceso y que tal circunstancia no se acreditó, más allá de los gastos ordinarios del proceso, no era por tanto procedente su imposición.

2.5. De la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares

Lo primero que debe señalar la Corporación es que el Decreto 2728 de 1968, modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares y dispuso expresamente que “Para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaciones los Soldados y Grumetes quedan sometidos al "Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al

efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaciones los Soldados y Grumetes quedan sometidos al "Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. (artículo 2°)

En ese orden y teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar a la pérdida de capacidad laboral del señor Esteban Huertas Marentes datan del 15 de diciembre de 1981, el régimen prestacional v igente para el momento en lo referente a la capacidad psicofísica, incapacidades e invalideces del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares e ra el contenido en el Decreto 1836 de 1979 que al efecto señalaba:

“Artículo 61 Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% d e su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:

a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sico física igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

La norma en cita fue modificada por el Decreto 094 de 1989 que en su artículo 90 regulaba todo lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para el personal de soldados y grumetes en los siguientes términos:

“Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica d el 75% y no alcance al 95%.”.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 7 de 15

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 7 de 15

Luego, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 en la que señaló:

Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico -laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.

El Decreto 4433 de 2004, proferido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, preceptuó:

ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la f echa del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad

los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 8 de 15

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 20136 declaró la nulidad del citado artículo 30, por lo que en la actualidad la pérdida de capacidad laboral para los miembros de las fuerzas militares a quiénes deba otorgárseles pensión de invalidez, deberá alcanzar al menos el 50%. Indicó en aquella oportunidad el Consejo de Estado:

“Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea

“Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los der echos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí menc ionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir, mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 20 04 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, r esulta contrario a derecho y carente de validez.”

Conforme al estudio realizado, se tiene que para aquellos servidores que hubiesen perdido su capacidad laboral en combate antes del 7 de agosto de 2002 debían acreditar para acceder a la pensión de invalid ez un 75% de dicha pérdida, y para los servidores que hubiesen sufrido tal situación después de tal fecha, debían acreditar un 50%.

Lo anterior generó una discriminación injustificada por cuanto el único factor determinante para conceder la pensión de inv alidez era la fecha de ocurrencia de los hechos, situación que trajo consigo pronunciamientos judiciales, en los que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, tomando en consideración criterios sobre el derecho a la igualdad y el principio de favorab ilidad en materia laboral, concluyeron que tal discriminación contrariaba la Constitución Política de Colombia, y por vía de excepción se apartaron del régimen especial para dar aplicación al régimen más conveniente para el trabajador.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Cons ejera ponente:

y por vía de excepción se apartaron del régimen especial para dar aplicación al régimen más conveniente para el trabajador.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Cons ejera ponente:

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil trece (2013) Radicación número: 1100103-25-000-2007-00061-00(1238-07) Actor: JOSE BIME CALDERON Y JESUS ESCOBAR VALOR Demandado: GOBIERNO NACIONALSentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01

Página 9 de 15

2.6. De la aplicación del principio de favorabilidad a los miembros de las fuerzas militares

Frente a la existencia de regímenes especiales de Seguridad Social, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han coincidido en que ello en principio no vulnera la iguald ad material de las personas, salvo cuando sin razón justificada surgen diferencias que generan un trato desfavorable en los asociados, caso en el cual, por vía de excepción puede dejarse de aplicar el referido régimen especial.

La Corte Constitucional7 ha señalado:

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”

Por su parte el Consejo de Estado8 ha indicado: