TA CAQ - 1800133-33-753-2014-00080-01-(20-10-2022)

Tribunal Administrativo de l Caquetá Sala Segunda de Decisión

Magistrada Ponente : Angélica María Hernández Gutiérrez

Florencia, octubre veinte (20) de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Tema: Muerte de sargento segundo en la Operación Alquimia. Falla en el servicio.

Acta número 74.

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Ju zgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.1

1.1.1. Pretensiones.

Ángela Viveros Cortés, José Juan Cortés Mina, Ingris, Luzmila y Alexander Cortés Viveros, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado de 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitan que:

1. Se declare la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados por la muerte del SS. José Cortés Viveros.

1 Carpeta: Carpeta expediente digitalizado, archivo 1, pág. 43.Sentencia de segunda instancia

1. Se declare la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados por la muerte del SS. José Cortés Viveros.

1 Carpeta: Carpeta expediente digitalizado, archivo 1, pág. 43.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 2 de 32

1. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada al pago de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, morales (a cada uno 100 SMLMV), y daño a la vida en relación (a cada uno 100 SMLMV).

1. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.1.2. Hechos.

Fundamentaron las pretensiones en los siguientes:

1. El sargento segundo José Wilber Cortés Viveros ingresó al Ejército Nacional como suboficial y cumplió un tiempo de servicios superior a 14 años.

1. Cuando estaba en actividad en el Batallón contra el Narcotráfico 1 “GB. Rodolfo Herrera Luna”, falleció el 28 de abril de 2012 cuando se encontraba en la operación militar protegiendo la vida del periodista Romeo Langlois, civil no autorizado para participar en la operación militar contra el narcotráfico.

1. Mediante la Orden de Operaciones Alquimia 13 de la Ordop Fortaleza firmada por el TC. Jhon Freddy Gil Medina, se autorizó el inicio de la operación, cuyo fin era la

participar en la operación militar contra el narcotráfico.

1. Mediante la Orden de Operaciones Alquimia 13 de la Ordop Fortaleza firmada por el TC. Jhon Freddy Gil Medina, se autorizó el inicio de la operación, cuyo fin era la destrucción de un laboratorio de procesamiento de p asta de coca ubicado aproximadamente en la Vereda La Esmeralda , Corregimiento de San Isidro, Inspección Unión Peneya del Municipio de La Montañita. El oficial a cargo de la operación fue el Capitán Jaison Gómez Pérez.

1. En el punto 3 del anexo de inteligencia, se estableció que la fuerza del enemigo era aproximadamente de 190 bandidos en armas y 300 milicianos de acuerdo con el último conteo.

1. El desarrollo de la operación contó con la participación del periodista francés Romeo Langlois, sin que su presencia y acompañamiento en la operación militar se encontrara autorizado en la orden de operaciones ni en ningún otro documento anexo.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 3 de 32

1. Según el informe de patrullaje, se realizó el desembarco en las coordenadas 010941. 750738, donde se encontraron 2 laboratorios de base de pasta de coca y 400 kilos de pasta, los cuales fueron destruidos. Cuando se encontraban en el segundo, se vieron atacados por terroristas de las FARC, lo cual inició fuego cruzado y combate directo en la zona donde se desarrollaba la operación.

400 kilos de pasta, los cuales fueron destruidos. Cuando se encontraban en el segundo, se vieron atacados por terroristas de las FARC, lo cual inició fuego cruzado y combate directo en la zona donde se desarrollaba la operación.

1. Al encontrarse en desventaja numérica en hombres, el Capitán Jaison Gómez Pérez le ordenó al SS. José Cortés Viveros, que se encargara de la seguridad del periodista Romeo Langlois y se alejara con él hacia un lugar más seguro. Sin ser su función, inició el desplazamiento entre el fuego cruzado, con el fin de proteger la vida del periodista, pero también cumpliendo con su función como comandante del «mando de la misión táctica».

1. Al encontrarse aislado y con su única arma de dotación cuando estaba protegiendo a Romeo Langlois, José Cortés Viveros fue impactado por un proyectil disparado por insurgentes de las FARC, el cual le ocasionó la muerte.

1. Al encontrarse desamparado, luego de que el único hombre que lo pr otegía había sido impactado, el periodista francés decidió alejarse y entregarse al grupo insurgente del frente 15 de las FARC. Fue retenido por 33 días.

1.1.3. Imputación.

Sostuvieron que no existió ningún protocolo ni estándares previos a la operación dispuesto por el Batallón contra el Narcotráfico 1, en los cuales se estableciera la seguridad del periodista Romeo Langlois, por esta razón y de forma improvisada, José Corté s Viveros obedeció la orden de responder por su seguridad, lo que ocasionó su muerte. Así mismo, dijeron que en la Orden de Operaciones Alquimia 13 de la Ordop Fortaleza no se consagró

obedeció la orden de responder por su seguridad, lo que ocasionó su muerte. Así mismo, dijeron que en la Orden de Operaciones Alquimia 13 de la Ordop Fortaleza no se consagró que todo se desarrollaría en compañía de un reportero -civil-, como tam poco estableció ningún protocolo ni medidas de seguridad planeadas para protegerle su vida.

Resaltaron que la planeación del operativo desconoció el antecedente de inteligencia, según el cual existía un gran número de guerrilleros en la zona, pues enviaron a José Cortés Viveros con un número reducido de soldados que no alcanzaron a replegar el ataque.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 4 de 32

1.2. Contestación de la demanda.2

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que i) el acompañamiento del periodista Romeo Langlois obedeció a un trabajo periodístico, es decir, no hacía parte de la operación, además, que es normal y lógico que se presenten combates en el área de operación; ii) al ingresar a la institución, José Cortés Viveros decidió aceptar los riesgos que afrontaría y uno de esos, era resultar herido o muerto a manos del enemigo; iii) lo ocurrido se traduce en una circunstancia imprevisible e irresistible, por tanto, debe declararse el eximente de respons abilidad de hecho de un tercero; iv) no se menciona cuál es la causa del daño; y v) es obligación de la fuerza pública

irresistible, por tanto, debe declararse el eximente de respons abilidad de hecho de un tercero; iv) no se menciona cuál es la causa del daño; y v) es obligación de la fuerza pública velar por la seguridad de los ciudadanos, por tanto, el sargento Cortés Viveros, para la época de los hechos, tenía la obligación constitucional de proteger a Romeo Langlois.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3. Sentencia de primera instancia.3

En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo de

Florencia resolvió:

PRIMERO.- DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – Ejército NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del SS JOSÉ CORTÉS VIVEROS en las circunstancias señaladas en las consideraciones.

SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de PERJUICIOS MORALES:

• Para ÁNGELA VIVEROS DE CORTÉS y JOSÉ JUAN CORTÉS en su condición de padres el equivalente a 100 smmlv para cada uno. - Para INGRIS CORTES VIVEROS, LUZ MILA CORTÉS VIVEROS y ALEXANDER CORTES VIVEROS en su calidad de hermanos a 50 smmlv para cada uno.

TERCERO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Sin condena en costas. (…)

ALEXANDER CORTES VIVEROS en su calidad de hermanos a 50 smmlv para cada uno.

TERCERO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Sin condena en costas. (…)

2 Carpeta: Carpeta expediente digitalizado, archivo 1, pág. 73. 3 Carpeta principal, archivo 1.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 5 de 32

Luego de pronunciarse sobre los elementos generales de la responsabilidad del Estado y de su configuración cuando se trata de daños ocasionados a miembros de la fuerza pública, procedió a examinar cada uno de los elementos.

Encontró acreditado el daño, bajo el argumento de que al expediente fue allegado el registro civil de defunción de José Wilber Cortés Viveros, quien era orgánico del Batallón contra el Narcotráfico 1 y se encontraba vinculado desde el 1 de septiembre de 2000 como sargento segundo.

A continuación, se detuvo en la imputabilidad y nexo causal , en el cual hizo una amplia relación de las pruebas que reposan en el expediente. Advirtió la falta de coordinación en la planeación y ejecución de la Orden de Operaciones Alquimia desarrollada por la compañía Escorpión, además, dijo que se ignoró la información de inteligencia, toda vez que se envió a una compañía con un número de mili tares sin contemplar el peligro al que

la planeación y ejecución de la Orden de Operaciones Alquimia desarrollada por la compañía Escorpión, además, dijo que se ignoró la información de inteligencia, toda vez que se envió a una compañía con un número de mili tares sin contemplar el peligro al que se iban a someter y la desventaja en que se encontraban respecto del enemigo, no solo por su inferioridad numérica, sino además por las características del terreno que generaba una ventaja de los insurgentes, así como la capacidad de desarrollo y desenvolvimiento en la zona.

Sostuvo que se tenía conocimiento del tiempo atmosférico, como quiera que se había predicho el clima como «cielo parcialmente nublado, con posibilidades de lluvia especialmente en horas de la tarde y noche», circunstancias que coadyuvaron a la incursión tardía del apoyo militar. Esto, agregado al poco conocimiento que tenían los militares de la inteligencia adelantada en la orden de operaciones, quienes fueron enfáticos en declarar que en las i nstrucciones recibidas les fue informado de una posibilidad mínima de combates.

Coligió que fue apresurada la decisión del comandante del Batallón contra el Narcotráfico 1 al enviar a la compañía Escorpión al área de operaciones el 28 de abril de 2012 e ignorar la estructura de la cuadrilla 15 de las FARC, su despliegue y número de militantes. Añadió que tampoco se tomaron las medidas de seguridad necesarias para que la compañía desarrollara la operación sin exponer la vida e integridad de sus militares, toda vez que, si bien la actividad castrense es una labor de alta peligrosidad, es deber del Estado desplegar

que tampoco se tomaron las medidas de seguridad necesarias para que la compañía desarrollara la operación sin exponer la vida e integridad de sus militares, toda vez que, si bien la actividad castrense es una labor de alta peligrosidad, es deber del Estado desplegar las acciones necesarias para no exponerlos a un riesgo superior al que deben soportar.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 6 de 32

A partir de lo anterior, concluyó que i) existieron diversas fallas al ejecutar una operación de destrucción de laboratorios de procesamiento de coca, sin tener en cuenta los pormenores que se presentarían en el sector como sus características geográficas, climatológicas y de influencia de las FARC; y ii) se expuso al sargento segundo José Cortés Viveros a un riesgo excepcional, al encomendarle la seguridad de un civil en el área de operaciones pese a que no aparecía reportado en el personal que participaría en la ejecución militar, ni menos en el escrito de la o rden de operación, cuando la finalidad del procedimiento a desarrollar era distinta y en un área de alta peligrosidad.

Luego procedió a tasar los perjuicios: i) concedió los morales como en la parte resolutiva; ii) negó el daño a la vida en relación, bajo el argumento de que no se demostró; y iii) en el lucro cesante sostuvo que no fue acreditada la dependencia económica de los actores.

1.4. Recurso de apelación.4

lucro cesante sostuvo que no fue acreditada la dependencia económica de los actores.

1.4. Recurso de apelación.4

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Argumentó que:

1. Toda operación se desarrolla bajo una base legal, pues se elaboró una orden legítima sustentada en una orden de operaciones con la información sobre el enemigo que opera en la zona. Si bien el anexo de inteligencia contiene información del grupo subversivo que se mueve en el sector, también es cierto que «de un día para otro este enemigo puede variar», en el sentido de que suba la cantidad, por tanto, no se puede tomar como base para afirmar que esa era la cantidad exacta de militantes que combatieron el día que falleció

el señor José Wilber Cortés Viveros.

1. No existió desventaja de armas, toda v ez que aunque en el anexo se indique la información de las FARC, ello no quiere decir que ese día se hayan utilizado todas las que estaban señaladas en aquel, «se están dando por cierto argumentos (sic) que realmente son imposibles de probar, utilizando como base una información del anexo de inteligencia que es lo que referencia a la tropa del posible enemigo con el que se pueden encontrar y de las posibles armas que normalmente se usan para todas las operaciones y si tenían acompañamiento aéreo como lo pueden confirmar las declaraciones pero estas al intentar entrar al área para la extracción de la tropa son hostigados».

4 Carpeta principal, archivo 02.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

4 Carpeta principal, archivo 02.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 7 de 32

1. El sargento segundo José Wilber Cortés Viveros, tenía la suficiente preparación para estar en el lugar donde se desarrolló la operación, lo que se traduce en el deber de soportar los riesgos propios del servicio.

1. El lugar y el personal con el que se contaba al momento del desarrollo de la operación Alquimia era: -) compañía Escorpión, con 2 suboficiales y 11 soldados; -) compañía Escorpión (segundo pelotón) que también estaba compuesta de 2 suboficiales y 11 soldados; -) compañía Búfalo con 3 suboficiales y 55 soldados; -) compañía Cobra con 6 suboficiales y 45 soldados; y -) 4 policías.

1. Desde un principio, el objetivo se encaminó a la destrucción de laboratorios de cocaína en la Unión Peneya, además, se tenía como objetivo a José Ventura Urrea, alias Wilmer, cabecilla del frente 15 de las FARC. Se conocía previamente que este grupo terrorista operaba con una fuerza aproximada de 190 bandidos y 300 milicianos.

1. El Ejército Nacional no improvisó , por el contrario, se adoptaron todas las medidas de seguridad para llegar al lugar y reaccionar ante cualquier ataque del enemigo como sucedió, toda vez que la misión se había planeado «desde mucho tiempo atrás» , es decir que se

1. El Ejército Nacional no improvisó , por el contrario, se adoptaron todas las medidas de seguridad para llegar al lugar y reaccionar ante cualquier ataque del enemigo como sucedió, toda vez que la misión se había planeado «desde mucho tiempo atrás» , es decir que se tenía conocimiento integral del lugar y por eso se realizó el despliegue.

1. El a quo incurrió en un yerro al tener en cuenta «un informe que no tiene ningún sustento probatorio de un análisis integral de las pruebas operacionales del operativo ALQUIMIA que donde desafortunadamente cae un personal pero por otro se generan resultados en defensa de la soberanía nacional».

1. Los resultados consignados en la operación Alquimia fueron efectivos, pues se destruyeron 5 lab oratorios de cocaína que servían de financiamiento a las FARC y se incautaron 400 kilos de pasta base de coca.

1. La permanencia de estar en el lugar de los hechos fue una decisión periodista francés, por tanto, se sustenta la demanda en un asunto mediático que no tiene incidencia en la táctica militar aplicada y ejecutada en el operativo antinarcóticos.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 8 de 32

1. Cuando se iniciaron los enfrentamientos se solicitó apoyo aéreo «y una vez llegado el helicóptero no pudo abordar aterrizaje por cuestiones de la naturaleza de la confrontación, pero el apoyo fue oportuno».

1.5. Trámite de la segunda instancia.

helicóptero no pudo abordar aterrizaje por cuestiones de la naturaleza de la confrontación, pero el apoyo fue oportuno».

1.5. Trámite de la segunda instancia.

1.5.1. Admisión del recurso de apelación.5

Mediante el auto proferido el 16 de diciembre de 2020, se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia.

1.5.2. Alegatos de conclusión.

El 18 de enero de 2021, s e corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.6

1.5.2.1. Parte demandante. Guardó silencio.

1.5.2.2. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Reiteró los argumentos del recurso de apelación.7

1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

5 Carpeta principal, archivo 17. 6 Carpeta principal, archivo 25. 7 Carpeta principal, archivo 28.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros

5 Carpeta principal, archivo 17. 6 Carpeta principal, archivo 25. 7 Carpeta principal, archivo 28.Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 9 de 32

2.2. Problema jurídico.

Consiste en determin ar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debe ser declarada patrimonial y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del sargento segundo, José Wilber Cortés Viveros, ocurrida el 28 de abril de 2012 cuando se desarrollaba la operación Alquimia 13 de la Ordop Fortaleza.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco norm ativo y jurisprudencial, en el cual se abordarán los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y cuando se trata de operaciones militares ; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala. Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de l a responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad

fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de l a responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido:

(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente , es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistenc ia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.8

Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño , por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado9.

8 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 9 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa

16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 10 de 32

En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico , puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»10(Resaltado fuera de texto)

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-200300450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación ju rídica. Al mismo tiempo, se indicó:

la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación ju rídica. Al mismo tiempo, se indicó:

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño . En concreto, la atribución jur ídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos , que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe con siderarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación

la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto)

A partir de estos dos elementos se resolverá el primer problema jurídico.

10 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez VillamizarSentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ángela Viveros de Cortés y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-753-2014-00080-01

Página 11 de 32

2.3.2. Sobre la responsabilidad del Estado cuando se trata de operaciones militares.

En la sentencia proferida el 29 de julio de 2019 con ponencia del consejero Nicolás Yepes Corrales (radicación 81001-23-31-000-2010-00044-01), el Consejo de Estado señaló:

No existe responsabilidad del Estado cuando el daño antijurídico se presenta bajo la concreción de un riesgo propio del servicio, visto este como aquellos que el agente asume voluntariamente mediante su vinculación a la fuerza pública o se producen en ejercicio de las funciones propias del servicio militar o de policía, que implican peligros superiores a los que de ordinario corresponden a la ciudadanía en

el agente asume voluntariamente mediante su vinculación a la fuerza pública o se producen en ejercicio de las funciones propias del servicio militar o de policía, que implican peligros superiores a los que de ordinario corresponden a la ciudadanía en general y se justifican en la necesidad y las condiciones de la misión.

El entrenamiento en manejo de explosivos implicó en este caso la exposición a riesgos que corresponden al giro ordinario de las actividades realizadas por los miembros de las fuerzas armadas del Estado. No es posible el uso de estos artefactos sin la realización de actividades continuadas de capacitación que se encuentran regulares dentro del actuar de los vinculados a estas fuerzas.

En este sentido, corresponde en este caso la verificación de las pruebas relacionadas con el cumplimiento de las medidas de seguridad propias de este ejercicio, para comprobar si el daño sufrido por la víctima, derivado de la actividad peligrosa, estaba cobijado por el régimen especial de seguridad social que se encuentra previsto para los miembros de las fuerzas del orden en la Constitución Política y por tanto fue objeto de cobertura o sí excedió dicho régimen y no fue objeto de reconocimiento justificando el reclamo judicial elevado.

En este entendido, con relación a los riesgos derivados del entrenamiento militar, la jurisprudencia ha considerado:

“La instrucción en el manejo de armas implica la exposición a riesgos superiores a los que asumen el resto de personas, pero que son inherentes al uso mismo de las armas y, por lo tanto, se inscriben dentro de los que de manera voluntaria asumen las personas que se vinculan a las instituciones armadas del Estado.

Los riesgos que prof esionalmente se asumen en la actividad militar no son únicamente los que puedan derivarse del enfrentamiento armado sino los propios de

personas que se vinculan a las instituciones armadas del Estado.

Los riesgos que prof esionalmente se asumen en la actividad militar no son únicamente los que puedan derivarse del enfrentamiento armado sino los propios de la actividad militar, particularmente, los relacionados con la manipulación de objetos peligrosos como armas de fuego, e xplosivos, o los que se corren durante los entrenamientos regulares necesarios para adquirir las destrezas que se requieren para el ejercicio cabal de la profesión. Solo en los eventos en los que el Estado omite la implementación de medidas técnicas y demás dispositivos nec