TA CAQ - 1800133-40-002-2017-00129-01-(20-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ

SALA CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Página 1 de 23

Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2.022)

SENTENCIA No. 122

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 18001-33-40-002-2017-00129-01

DEMANDANTE: FREDY FABIÁN VIVAS GONZÁLEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

SISTEMA E INSTANCIA: ORAL – SEGUNDA INSTANCIA

ACTA No.: 53 DE LA FECHA

Tema: Solicitud de r eintegro – Mayor de Infantería de Marina fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio.

ASUNTO.

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA1.

Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 9304 del 18 de octubre de 2016, mediante el cual se le retiró del servicio activo, por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, y el oficio de fecha 21 de octubre

Resolución No. 9304 del 18 de octubre de 2016, mediante el cual se le retiró del servicio activo, por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, y el oficio de fecha 21 de octubre de 2016 mediante el cual se comunicó resolución; y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, ordenando el pago de todos los emolumentos sal ariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de cancelar desde el momento del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.

Que no se ordene el reintegro de las sumas de dinero que por cualquie r título haya podido recibir el actor desde el 21 de octubre de 2016 hasta la fecha de cumplimiento del fallo que acceda a las suplicas de la demanda.

1 Folios 1 al 32 del cuaderno principal No. 1 -Físico-Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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Los hechos que tiene relevancia jurídica de la demanda se pueden resumir así:

1. Hizo un relato de todos los cursos, estudios, condecoraciones, cargos y batallones por los que el señor Fredy Fabián Vivas González pasó durante su estadía en la fuerza militar -véase los hechos 10 al 82 del escrito de la demanda -, igualmente se consignaron algunos infortunios que padeció el actor con otros mandos militares.

militar -véase los hechos 10 al 82 del escrito de la demanda -, igualmente se consignaron algunos infortunios que padeció el actor con otros mandos militares.

2. Que el 09 de octubre de 2015, fue trasladado al Comando Conjunto No. 3 “SURORIENTE” con sede en el Fuerte Militar de Larandia Caquetá, donde fungió como Jefe del Departamento de Acción Integral del Comando, desempeñando con eficiencia y profesionalismo su trabajo, siempre apoyando la institución armada.

3. De manera sorpresiva su permanencia en el servicio activo llegó a su fin el viernes 21 de octubre de 2016, al ser notificado de la Resolución Ministerial No. 930416 del 18 de octubre de 2016, por la cual s e le retiró del servicio activo por “LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS” de las Fuerzas Militares – Armada Nacional.

4. Refirió que nunca le fue notificada el Acta No. 006/16 del 08 de agosto de 2016, ni las razones por las cuales la Junta Asesora del Ministe rio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó su retiro.

5. Mediante Resolución No. 8453 del 16 de diciembre de 2016, se reconoció asignación de retiro a favor del Mayor (RA) Fredy Fabián Vivas.

6. En su hoja de vida no reposa ninguna sanción, amonestación o reprobación, por el contrario, en todas sus valoraciones que le hicieron obtuvo resultados de bueno.

Se señalaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 16, 25, 29 y 53 de la

contrario, en todas sus valoraciones que le hicieron obtuvo resultados de bueno.

Se señalaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 16, 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia, Ley 909 de 2004, Decreto 2400/68, Decreto 1950/73, Ley 443/98, Ley 1104 de 2006, Ley 1792 de 2016 y demás normas concordantes del CPACA.

Como concepto de violación hizo referencia a los siguientes cargos, así:

• Violación de la ley como causa de nulidad: Según el artículo 2 d e la Ley 909 de 2004, la función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficiencia, entre otros, que en el caso particular del actor no se vieron, pues en su criterio no se le trató igual que a otros oficiales que también fueron evaluados y que llevaban más de 15 años de servicio; que no se tuvo en cuenta el mérito, pues el actor contaba con una excelente hoja de vida, estudios y condecoraciones suficientes que le permitirían seguir desarroll ando sus funciones en la fuerza; que no hubo una moralidad administrativa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pues al hacer una comparación de las hojas de vida el actor sobresale por encima de otros uniformados, siendo misteriosos los motivos de su recomendación a llamamiento a calificar servicios.

• Desvío de poder en razón del buen servicio: El llamamiento a calificar servicios no obedeció al mejoramiento del servicio, por el contrario, amparados en la potestad discrecional y la autonomía jerárquica, al retirar de las Fuerzas Armadas a un oficialSentencia de Segunda Instancia

obedeció al mejoramiento del servicio, por el contrario, amparados en la potestad discrecional y la autonomía jerárquica, al retirar de las Fuerzas Armadas a un oficialSentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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con los estudios, trayectoria, experiencia, ido neidad y profesionalismo, como el demandante, conllevó al desmejoramiento del servicio, incurriendo en un contrasentido administrativo que lleva a concluir que su retiro responde a otra clase de razones, así entonces, su llamamiento a calificar servicio no atendió fines objetivos, no se le permitió defender su estadía en la fuerza, y tampoco se le notificó el por qué la junta asesora lo escogió a él y no a otro funcionario.

• Abuso de poder: El llamamiento a calificar servicios fue producto del abuso del poder por parte de sus superiores -miembros de la Junta Asesoray en especial del Ministro, ya que, al proferirse la recomendación y el acto administrativo de retiro, no se tuvo en cuenta sus condiciones académicas, profesionales, personales, sus antecedentes laborales y los logros obtenidos, pues en voces del Consejo de Estado, el mejoramiento del servicio es fundamental para avalar los cambios de personal.

• Falsa motivación del llamamiento a calificar servicios: Si bien el acto administrativo tiene diferentes considerandos que sustentan la determinación adoptada -retirarlo del servicio-, realmente no expresa las verdaderas razones por las cuales el actor fue escogido para retiro y no otro oficial. Indica que tampoco se hace

administrativo tiene diferentes considerandos que sustentan la determinación adoptada -retirarlo del servicio-, realmente no expresa las verdaderas razones por las cuales el actor fue escogido para retiro y no otro oficial. Indica que tampoco se hace un resumen o recuento de los hechos contenidos en el acta No. 006/16 de la Junta Asesora, pues la resolución se limita a exponer la razones por las cuales se hacen los llamamientos a calificar servicios, pero en forma general e impersonal, siendo la realidad del acto enjuiciado contrario a la realidad jurídica del actor, sumado a que hay muchos otros oficiales que llevan más de 15 años de servicios y no ha sido retirados del cargo.

1.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA2.

La entidad accionada señala que no está demostrado que se haya incurrido en algunas de las causales de nulidad invocadas por el demandante, siendo que se dio aplicación a las normas vigentes aplicables al caso concreto: artículo 217 de la Constitución Política, decreto Ley 1790 de 2000 modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006 en sus artículos 99 y

103. Agrega que la Armada Nacional es una institución piramidal, lo que conlleva a que no todos los oficiales puedan permanecer en la institución, siendo seleccionados los que continúan y los que no deben ser retirados.

Hace un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la facultad discrecional, resaltando que las normas que regentan el asunto dispusieron como generalidad una estabilidad mínima de 15 años de servicios, los cuales el actor ya cumplió, aunado a ello, c itó extenuantes pronunciamientos del Consejo de Estado que apoyan la tesis de la defensa.

años de servicios, los cuales el actor ya cumplió, aunado a ello, c itó extenuantes pronunciamientos del Consejo de Estado que apoyan la tesis de la defensa.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3.

El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 30 de agosto del 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda . Luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, consideró que “ al analizar el acto administrativo demandado se observa que en ningún momento se cuestionan las calidades del señor Vivas González, es

2 Folios 113 al 133 del cuaderno principal No. 1 -Físico3 Folios 349 al 356 del cuaderno principal No. 3 -Físico-Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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decir, no se está desconociendo su excelente hoja de vida o desmeritando las diferentes condecoraciones que ha recibido durante su carrera, pues los motivos que predican para retirarlo del servicio son los requisitos objetivos que establece la norma, teniendo en cuenta que este tenía un tiempo mínimo de servicios que le hacía acreedor de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares, al contar con más de quince (15) años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015 ”, llegando a la conclusión de que la parte actora no logró demostrar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios fueron ajenos al interés general y al buen

que la parte actora no logró demostrar de manera fehaciente que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios fueron ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para se parar del servicio activo a sus oficiales . Finalmente se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas acreditadas.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN4.

La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de alzada, argumentando los siguientes inconformismos:

(i) Indebida valoración probatoria, pues a su juicio, fue extraña la apreciación hecha a las afirmaciones de la demanda, los alegatos y las afirmac iones esbozadas por los testigos.

(ii) Que en el caso concreto no se discutió si el llamamiento a calificar servicios en términos generales e impersonales sea una sanción, forma irregular de desvinculación deshonrosa del retiro del servicio o una destitución, lo que realmente se discute es que el retiro no se hizo con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza constitucional y según el cometido que le es propio, pues en el proceso de su retiro faltó la objetividad, rectitud y transparencia y que no se hizo para el mejoramiento del servicio.

(iii) Que no existe el documento en que consten las apreciaciones de índole objetivo para su escogencia a llamamiento a calificar servicios, que con base al principio de la carga dinámica de la prueba era la entidad accionada la que debía demostrar que con el retiro del servicio del actor se iba a mejorar el mismo, y el por qué fue elegido el actor y no otros oficiales que igualmente llevaban más de 15 años en la

de la carga dinámica de la prueba era la entidad accionada la que debía demostrar que con el retiro del servicio del actor se iba a mejorar el mismo, y el por qué fue elegido el actor y no otros oficiales que igualmente llevaban más de 15 años en la institución.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1.5.1. La entidad accionada5 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando confirmar la sentencia de primera instancia.

1.5.2. La parte demandante6 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda.

4 Folios 360 al 373 del cuaderno principal No. 3 -físico5 Folios 387 al 402 del cuaderno principal No. 3 -físico6 Folios 403 al 410 del cuaderno principal No. 3 -físico-Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno según constancia secretarial de fecha 10 de febrero de 20207.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243

2.1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-.

2.2. ACTOS ACUSADOS.

• Resolución No. 9304 de fecha 18 de octubre de 2016, Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior de la Armada Nacional, cuya parte

resolutiva es del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 1°. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por “Llamamiento a Calificar Servicios”, al señor Mayor de Infantería de Marina VIVAS GONZÁLEZ FREDY FABIÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 10.490.410, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3°, (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.

(…)”

• Oficio de fecha 21 de octubre de 2016, cuyo asunto es “notificación Resolución No. 930416 “Retiro del Servicio Activo”.

2.3. PROBLEMAS JURÍDICOS.

De conformidad con el recurso de apelación instaurado por el apoderado de la parte actora,

930416 “Retiro del Servicio Activo”.

2.3. PROBLEMAS JURÍDICOS.

De conformidad con el recurso de apelación instaurado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá analizar, si:

a. ¿los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios deben ser motivados?

b. ¿La Resolución 9304 del 18 de octubre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Armada Nacional?

7 Folio 411 del cuaderno principal No. 3 -físico-Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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c. En caso de ser afirmativo el p rimer problema jurídico se deberá resolver como problema jurídico asociado ¿si el actor tiene derecho al reintegro laboral y al pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio activo?

2.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSAL DE RETIRO

“LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS ” DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS

MILITARES.

A través de la Ley 578 de 2000 8, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo por el término de seis meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, así, en virtud de dicha

por el término de seis meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, así, en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno emitió el Decreto ley 1790 de 2000 9, por medio del cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al retiro del servicio, dispuso:

Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás gra dos incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la s Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1790_2000_pr002.html

especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1790_2000_pr002.html Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

8 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 9 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

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7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

(…)

Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispue sto en el artículo 117 de este Decreto.

En ese orden de ideas, “en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 188710, tenemos que la precitada norma no impone a la administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o un uso arbitrario de la facultad discrecional en la medida en que su trámite está reglado y, por ende, promover cuestionamientos basados en opiniones

comporta un acto de arbitrariedad o un uso arbitrario de la facultad discrecional en la medida en que su trámite está reglado y, por ende, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos”11.

En efecto, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 201312, explicó:

“(…) Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho

10 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero

en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) , Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04630-02(2801-18), Actor: JHON FREY VELOZA LANCHEROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12).Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad ju rídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evol ución institucional, en este caso de la Policía

de las varias posibilidades.

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evol ución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”.

Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los uniformados de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propós ito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante13, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el reti ro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio “(…) y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”14.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU - 091 de 25 de febrero de 2016 15, precisó acerca de la motivación de los actos administrat ivos a través de los cuales la administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar

precisó acerca de la motivación de los actos administrat ivos a través de los cuales la administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así:

(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario. De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar se rvicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos

13 Consejo de Estado, sección segunda, subsecci ón B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001 -03-15-000-2016-0038700, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000 -23-25-000-1999-06200-01 (0505-04). 15 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2017-00129-01 Fredy Fabián Vivas González contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional

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los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro (…).

3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia16 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable q ue el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable q ue el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamien to a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la