TA CAQ - 180013333-001-2016-00827-01-(05-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisiónMagistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Florencia, cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Asunto: Privación de la libertad

Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y

Otro.

Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

Acta de discusión: No. 67 de la fecha

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 6 de septiembre de 2019 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda1

1.Por vía de reparación directa los actores solicitaron se declare responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los perjuicios a ellos causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de que –aseveranfue objeto el señor Jael Hurtado Mosquera. Pidieron que, como consecuencia de tal declaración, se ordene indemnizar perjuicios materiales e inmateriales.

2. Fundamentaron sus pretensiones relatando que por orden de la Fiscalía sexta delegada ante la SIJIN de Bogot á, el 14 de febrero de 200 8 fue capturado el

se ordene indemnizar perjuicios materiales e inmateriales.

2. Fundamentaron sus pretensiones relatando que por orden de la Fiscalía sexta delegada ante la SIJIN de Bogot á, el 14 de febrero de 200 8 fue capturado el ciudadano Jael Hurtado Mosquera, sindicado del punible de Rebelión ; que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 26 de febrero siguiente ; que la detención se extendió hasta el 16 de diciembre de 2009 ; que el 8 de juli o de 2014 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, d eclaró la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento, y que esta decisión cobró ejecutoria el 17 de julio de 2014.

2. Contestación de la demanda

3. La Fiscalía General de la Nación2 sostuvo que la imposición de la medida de aseguramiento resultó del análisis crítico de la situación fáctica y de la valoración del material probatorio aportado legalmente a la investigación, y que su fin exclusivo fue asegurar la comparecencia del imputado al proceso, el aseguramiento de la prueba y la protección de la comunidad.

1 Folio 23 al 38 de archivo Nro. 2 del expediente judicial electrónico. 2 Folio 350 al 360, C.P 1Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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4.Agregó que sus actuaciones se ajustaron a la Constitución Política y a la ley 600

Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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4.Agregó que sus actuaciones se ajustaron a la Constitución Política y a la ley 600 de 2000, por lo que el resultado del proceso penal no torna injusta la media de detención decretada, ni hace arbitraria o ilegal la actuación de la Fiscalía

5.Propuso como excepciones el cumplimiento de un deber legal, ausencia de causa para demandar y culpa exclusiva de la víctima

6.Finalmente, objetó la cuantía de los perjuicios estimados en la demanda.

7.La Rama Judicial 3 adujo que el juzgado de conocimiento procedió a fijar las respectivas audiencias que fueron suspendidas por ausencia del defensor o del fiscal, por lo que la mora en el proceso correspondió a la falta de interés por parte de los sujetos procesales y las dilaciones de los mismos con la interposición de diversos recursos, situaciones que condujeron a la prescripción de la acción penal.

8.Propuso como excepciones la inexistencia de perjuicios y de nexo de causalidad y también culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero.

3. Sentencia de primera instancia

9.Mediante sentencia de 06 de septiembre de 2019 4, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, al encontrar que se configuraron eximentes de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. Expuso que, la prescripción de la acción penal en favor de la víctima directa no determina que el Estado deba reparar.

costas a la actora, al encontrar que se configuraron eximentes de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. Expuso que, la prescripción de la acción penal en favor de la víctima directa no determina que el Estado deba reparar.

10. Así, en aplicación de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, indicó que de las interceptaciones de comunicaciones efectuadas por la Fiscalía y de las declaraciones de ex militantes de las FARC, se deducía que el señor Jael Hurtado Mosquera, contribuía al colectivo en actividad de consecución de armas, incurriendo así en una conducta dolosa que rompía el nexo de causalidad y que daba lugar a denegar las pretensiones de la demanda.

4. Impugnación

11.La parte demandante apeló5 arguyendo que no era posible -como hizo el a quoefectuar análisis a las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para privar de la libertad a su defendido, pues la investigación penal terminó con una decisión de prescripción, lo que resta cualquier virtualidad a aquellas. Y que “Si la sentencia se hubiere detenido en el análisis de la responsabilidad (…) desde el punto de vista de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, fácil habría concluido que toda la responsabilidad recaía sobre ellas (…)".

5. Trámite en segunda instancia.

12.Mediante auto de 13 de diciembre de 20196, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 17 de enero de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión7, haciéndolo así, el apoderado de los demandantes8 que reiteró en similares términos

interpuesto, y el 17 de enero de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión7, haciéndolo así, el apoderado de los demandantes8 que reiteró en similares términos los argumentos expuestos en la apelación y la Fiscalía General de la Nación 9, insistió en que la entidad actuó conforme a derecho y que la decisión de imponer

3 Folio 336 al 348 C.P 1 4 Folio 431 al 435 C.P 3 5 Folio 437 al 441 C.P 1 6 Folio 448, C.P 3 7 Folio 469 C.P 3 8 Folio 471-475 C.P 3 9 Folio 476-485 C.P 3Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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medida de aseguramiento correspondió única y exclusivamente al juez de control de garantías.

13.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

14.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia -, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 –trámite de la apelación-.

15.En lo que respecta la vigencia de la acción, encuentra la Sala que la demanda

sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 –trámite de la apelación-.

15.En lo que respecta la vigencia de la acción, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los términos fijados por el artículo 164.2 (i) del CPACA : los hechos ocurrieron el 17 de julio de 2014 (día en el que cobró ejecutoria el fallo de primera instancia) 10, se interrumpió el bienio con la solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de julio de 2016 , la constancia de no llegarse a acuerdo fue expedida el 26 de septiembre de 201611, y se presentó la demanda el 04 de octubre de 201612.

16.Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de las demandadas; se encuentran legitimadas por pasiva, la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, puesto que la parte actora les imputó el daño cuya reparación pretende; asimismo, ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

17.En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso13, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente respecto de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente.

18.Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:

2. Problema jurídico.

19.En el marco acotado por la referida impugnación, procede la Sala a decidir el recurso interpuesto. Al efecto, corresponde determinar si , como plantea el recurrente, la decisión impugnada resulta contraria a derecho por cuanto la

19.En el marco acotado por la referida impugnación, procede la Sala a decidir el recurso interpuesto. Al efecto, corresponde determinar si , como plantea el recurrente, la decisión impugnada resulta contraria a derecho por cuanto la ocurrencia de la prescripción de la acción penal determina la imposibilidad jurídica de valorar las pruebas practicadas en el proceso penal que terminó por prescripción, y como el a quo procedió a evaluarlas, incurrió en defecto que ha de determinar su revocación.

20.Concretamente repara:

Las pruebas que cita la sentencia y que le sirvieron de base para la conclusión a que llegó, por el fenómeno de la prescripción que afectó la

10 Folio 21 C.P 1 11 Folio 273 C.P 2 12 Folio 277 C.P 2 13 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014. “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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acción penal, puede decirse no existieron y por tanto imposibles de valoración alguna”.

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acción penal, puede decirse no existieron y por tanto imposibles de valoración alguna”.

Si la sentencia se hubiere detenido en el análisis de la responsabilidad de los Entes demandados desde el punto de vista de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, fácil habría concluido que toda la responsabilidad recaía sobre ellos y las razones ya las he dicho en dos oportunidades.

3. Análisis de la Sala.

3.1. Régimen de responsabilidad aplicable a asuntos de privación de la libertad.

21. Plantea el recurrente que de la -acreditada y no discutida - ocurrencia de la prescripción de la acción penal ejercida contra el ciudadano Jael Hurtado, derivan dos consecuencias respecto del proceso administrativo que ahora se falla en segunda instancia: de un parte, que las pruebas practicadas en el proceso que así terminó no tienen ninguna virtualidad jurídicamente atendible (“ puede decirse no existieron y por tanto imposibles de valoración alguna”); de otra, que la prescripción por sí misma determina la responsabilidad de las entida des demandadas (“Si la sentencia se hubiere detenido en (…) la prescripción, fácil habría concluido (…) la responsabilidad (…)”.

22. Pues bien: tales asertos, que constituyen la base de su impugnación, resultan erróneos, como se verá en lo que sigue.

23. El primero de ellos constituye, a todas luces, un non sequitur: de la prescripción de la acción penal no se sigue que las pruebas practicadas en el proceso que así

erróneos, como se verá en lo que sigue.

23. El primero de ellos constituye, a todas luces, un non sequitur: de la prescripción de la acción penal no se sigue que las pruebas practicadas en el proceso que así termina no puedan ser valoradas en el proceso administrativo . Efectivamente, aunque -claro está- no podrán serlo en el proceso penal (que ya terminó y que no podrá ser reiniciado), nada impide que sean examinadas como hechos que integran el tema de la prueba dentro del proceso contencioso administrativo.

24.Nada hay en la ley que determine la invalidez de las pruebas practicadas en un proceso que termina po r prescripción de la acción penal: tales pruebas existen y pueden, por ejemplo, ser trasladadas a otra actuación, sin respecto de la forma en que terminó el proceso en que se practicaron, y desplegar su eficacia probatoria en el nuevo proceso.

25. Incluso, por el contrario, en casos similares (y en los que habría plausibles razones para plantear la invalidez de las pruebas practicadas), esto es: en los de nulidad de lo actuado, la ley (art. 138 del CGP, v.g.) es terminante en preservar la validez los medios de prueba.

26.Y si ello es así: si la prueba producida en un proceso que termina por prescripción puede surtir su eficacia en otro proceso al cual es traída como tal, con mayor razón puede ser apreciada en este ya no como medio de conocimiento judicial, sino como hecho objeto de prueba ante el juzgador administrativo en los casos de privación injusta de la libertad. En este, efectivamente, la estimación que de la suficiencia de algunos de tales medios de prueba hizo el operador judicial en

judicial, sino como hecho objeto de prueba ante el juzgador administrativo en los casos de privación injusta de la libertad. En este, efectivamente, la estimación que de la suficiencia de algunos de tales medios de prueba hizo el operador judicial en orden a la imposición de la medida de aseguramiento constituye el núcleo fáctico de la causa que se revisa ahora en segunda instancia.

27.Así, pues, la primera premisa sentada por el apelante en orden a sustentar su pretensión revocatoria resulta inválida.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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28. En efecto, y con esto pasamos a referir a la segunda de tales premisas, no es la forma de terminación del proceso penal la que determina el carácter jurídico o antijurídico del daño que se irroga a quien es objeto de prisión preventiva, sino la adecuación a derecho que de la decisión privativa de la libertad pueda predicarse.

Veamos:

29.De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

30.Es ya canónica la puntualización reiterada por el Consejo de Estado, al definir el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado; al calificarlo como antijurídico por ausencia del deber de soportarlo (lo que significa, en términos prácticos, que es imputable al Estado como falla del servicio, daño

calificarlo como antijurídico por ausencia del deber de soportarlo (lo que significa, en términos prácticos, que es imputable al Estado como falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional, pues de lo contrario el daño ha de ser asumido por quien lo sufre o por un tercero), y al derivar de ello su naturaleza resarcible.

31.Quien se considere dañado por la administración y pretenda ser reparado, debe –en general - demostrar que el daño por el que reclama tiene connotación de antijurídico, para seguidamente evidenciar su imputabilidad a la administración.

32.Uno de los eventos en los que –en abstracto - el Estado debe responder patrimonialmente por causación de daño antijurídico, es aquel en que una persona es injustamente privada de su libertad por decisión de autoridad judi cial competente. Así lo establece –desarrollando el precitado canon constitucional - la Ley 270 de 1996:

ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…) ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

33.La Corte Constitucional expidió sentencia SU 072/1814, respecto del régimen de

sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

33.La Corte Constitucional expidió sentencia SU 072/1814, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que señaló que ni en el artículo 90 de la Constitución Política ni en el 68 de la Ley 270 de 1996 se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en tales h ipótesis15; pero precisó que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad” 1617. Finalmente, agregó la sentencia

14 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 15 Ibídem. Acápite 117 y 118. 16 Más adelante señala: ”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 17 Ibídem. Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería

definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprud encial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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citada, que en todos los casos debe considerarse la eventual culpa de la víctima como factor causal del daño18.

34.El Consejo de Estado emitió en agosto de 2018 sentencia de unificación de jurisprudencia1920 sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama reparación por privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se revoca dicha medida, y precisó:

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador

en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.

Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la me dida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño.

El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concret o y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello. (…)

bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concret o y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello. (…)

35.Entonces, el juez ha de determinar (i) la antijuridicidad del daño (esto es: si la víctima tenía, o no, el deber jurídico de soportarlo), (ii) la imputabilidad del daño a las demandadas o a una de ellas y (iii) si el demandante con su actuar doloso o gravemente culposo –en términos iuscivilistasconcitó la privación de su libertad.

36. Ninguna relevancia tiene, entonces, en orden a evaluar la responsabilidad de las demandadas, la forma de terminación del proceso. Como queda expuesto, la evaluación de si la detención fue justa o injusta no depende de ello, sino de la satisfacción o insatisfacción de los presupuestos legales exigidos para la adopción de esa decisión.

37.El Tribunal confirmará la sentencia impugnada por encontrarla ajustada a derecho.

18 Ibídem. Acápite 124. 19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 20 Si bien en noviembre 15 de 2019 la Sección Tercera dispuso “dejar sin efectos” la sentencia de unificación, la misma conserva relevancia como referente de decisión por cuanto (a) dados los efectos inter partes de la acción de tutela resulta cuestionable q ue la decisión se extienda otros procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que

conserva relevancia como referente de decisión por cuanto (a) dados los efectos inter partes de la acción de tutela resulta cuestionable q ue la decisión se extienda otros procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que corresponde a las sostenidas por la H. Corte Constitucionalconstituyen doctrina jurídica con validez como criterio auxiliar en la aplicación del DerechoMedio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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38.Las pruebas recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos:

39.El ciudadano Jael Hurtado Mosquera, fue capturado el 14 de febrero de 2008, sindicado del delito de rebelión21.

40.El 26 de febrero de 2008 22, el Fiscal 06 Especializado delegado ante la Dijin, resolvió la situación jurídica de Jael Hurtado Mosquera y otros, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación en calidad de coautor responsable del punible de rebelión.

41.El 13 de agosto de 2008 23, la Fiscalía Quince Especializada de la Unidad Nacional contra el Narcotráfico, calificó el mérito probatorio de la investigación seguida contra el demandante y otros, y profirió resolución de acusación.

42.Mediante providencia del 8 de julio de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia 24, declaró prescrita la acción penal dentro d el proceso adelantado por el delito de rebelión endilgado a Jael Hurtado Mosquera y otros,

Circuito de Florencia 24, declaró prescrita la acción penal dentro d el proceso adelantado por el delito de rebelión endilgado a Jael Hurtado Mosquera y otros, decisión que cobró ejecutoria el 17 de julio de 2014

43.Según certificación suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, el señor Jael Hurtado Mosquera, permaneció privado de la libertad desde el 14 de febrero de 2008 y a cargo de ese establecimiento desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2009.

3.1.1. Análisis del Caso.

Antijuridicidad del daño:

44.Dado que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una cautela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el cabal adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional -sino de tipo regladola de imponer medidas de aseguramiento.

45.Tal como lo hace evidente la citada Sentencia de Unificación, la propia Constitución es el fundamento de la restricción a la libertad como medida preventiva en el proceso penal (subrayaremos):

La excepcionalidad que se pregona supone, en sí misma, que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legale s que así lo permitan o lo exijan. Con

jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legale s que así lo permitan o lo exijan. Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, pues ello es incuestionable; sin embargo, lo que sí se quiere poner de presente, por un lado, es que las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por

21 Folio 25 C.P1 22 Folio 129 C.P1 a 275 C.P2 23 Fl. 26-129 C.P1 24 Folio 19 C.P1Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jael Hurtado Mosquera y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-001-2016-00827-01

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motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por

cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, l o que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.

46.El aparte resaltado pone de presente cuál es el referente p ara evaluar el ajuste a derecho de la detención preventiva: será antijurídica en caso de que no sea ordenada judicialmente por escrito, en la forma y por los motivos legalmente definidos. Y el juicio de juridicidad/antijuridicidad del daño derivado de la p risión preventiva utiliza el mismo referente: las medidas de aseguramiento (en las condiciones autorizadas por la Carta) generan daño que debe ser soportado por los ciudadanos. Pero en caso de que sean practicadas sin cumplir los requisitos de ley (que son de orden formal, unos; y de orden sustancial, otros), el daño se hace antijurídico, pues el ciudadano no está obligado a soportar la limitación ilícita de sus derechos.

47.En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva dentro de las reglas procesales contempladas en la Ley 600 de 2000, la Sala estudiará los criterios y requisitos legalmente pertinentes en vía de

47.En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva dentro de las reglas procesales contempladas en la Ley 600 de 2000, la Sala estudiará los criterios y requisitos legalmente pertinentes en vía de determinar la procedencia de la medida restrictiva de la libertad.

48.Frente a las medidas de aseguramiento y los requisitos que deben ser analizados para su imposición, establece el Código, lo siguiente:

Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa