TA CAQ - 180013333-002-2017-00258-01-(15-03-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de DecisiónMagistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Florencia, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Asunto: Privación de la libertad. Ley 600.

Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galvis y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y

Otro.

Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

Acta de discusión: 15 de la fecha

I. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 28 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

2.1. Demanda.1

1.Por vía de reparación directa los actores solicitaron se declare responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los perjuicios a ellos causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de que –aseveranfue objeto el señor James Méndez Galvis. Pidieron que, como consecuencia de tal declaración, se ordene indemnizar perjuicios materiales e inmateriales.

2.Fundamentaron sus pretensiones relatando que e l ciudadano Méndez Galvis perteneció al frente 15 de las FARC ; que el 5° de febrero de 2011 decidió

se ordene indemnizar perjuicios materiales e inmateriales.

2.Fundamentaron sus pretensiones relatando que e l ciudadano Méndez Galvis perteneció al frente 15 de las FARC ; que el 5° de febrero de 2011 decidió desmovilizarse; que, sin embargo, el 20 de septiembre del mismo año fue capturado como sindicado de homicidio agravado, terrorismo y rebelión , imponiéndose el 28 de septiembre por parte de la Fiscalía ochenta y seis de derechos humanos medida de aseguramiento de detenci ón preventiva ; la cual se extendió hasta el 28 de octubre de 201 4 cuando el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo absolvió, en decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 2° de marzo de 2015.

2.2. Contestación de la demanda.

3.La Rama Judicial2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones . Indicó que el proceso se ajustó a la Ley 906/04 (sic); que el juez de control de garantías impuso la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía al contar con los elementos materiales probatorias necesarios. Agregó que el Juez Décimo Penal del circuito Especializado de Bogotá absolvió por no desvirtuarse la presunción de inocencia, por lo que no se acreditó –según señala - el elemento de responsabilidad

1 Folios 66 al 82 de archivo Nro. 1 del expediente judicial electrónico. 2 Folios 119 al 130 de archivo Nro. 1 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro

2 Folios 119 al 130 de archivo Nro. 1 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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denominado nexo causal . Propuso los eximentes de responsabilidad: culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero.

4.La Fiscalía General de la Nación3 inicialmente objetó la cuantía de los perjuicios estimados en la demanda. Sobre el fondo, sostuvo que la imposición de la medida de aseguramiento resultó del análisis crítico de la situación fáctica y de la valoración del material probatorio aportado legalmente a la investigación, y que su fin exclusivo fue asegurar la comparecencia del imputado al proces o, el aseguramiento de la prueba y la protección de la comunidad. Agregó que sus actuaciones se ajustaron a la Constitución Política y a la ley 600/00, por lo que el resultado del proceso penal no torna injusta la media de detención decretada, ni hace arbitraria o ilegal la actuación de la Fiscalía

2.3. Sentencia de primera instancia.

5.Mediante sentencia de 28 de febrero de 2020 4, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y declaró la falta de legitimación en la ca usa por activa respecto de la señora Yineth Reyes Tirado, quien actuó como compañera permanente del directo perjudicado . Expuso que la fiscalía al imponer la medida de aseguramiento de detención fue proporcional a las pruebas recaudas hasta ese momento, por cuanto de la investigación

Tirado, quien actuó como compañera permanente del directo perjudicado . Expuso que la fiscalía al imponer la medida de aseguramiento de detención fue proporcional a las pruebas recaudas hasta ese momento, por cuanto de la investigación adelantada se determinó la participación del señor James Méndez Galvis en l os hechos del año 2001 en el municipio de Milán. Al respecto indicó:

Así las cosas, se precisa que si bien es cierto la acusación presentada por la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal que se analiza se impartió por hechos los acaecidos el 31 de diciembre de 2001 y el 1 de enero de 2002, en la incursión guerrillera en el Municipio de Milán, la conducta punible de rebelión no se p uede limitar a la fecha del insuceso, teniendo en cuenta que este actuar enjuiciable refiere a la militación en la organización guerrillera, así que, aunque se haya probado que fue con posterioridad a la fecha señalada que hizo parte de las FARC su conducta era objeto de reproche penal.

Dado lo anterior, observa la judicatura que la desición (sic) adoptada por la Fiscalía General de la Nación en la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario fue proporcional como resultado del juicio de ponderación de los intereses jurídicos enfrentados en el caso concreto, en consideración a que si bien es cierto los hechos por los que se inició la investigación datan en fecha anterior al alistamiento del acusado al grupo insurgente, fue solo hasta el 10 de agosto de 201129 que se decidió abrir investigación penal contra JAMES MENDEZ GALVIZ por los delitos que le fueron acusados, fecha

anterior al alistamiento del acusado al grupo insurgente, fue solo hasta el 10 de agosto de 201129 que se decidió abrir investigación penal contra JAMES MENDEZ GALVIZ por los delitos que le fueron acusados, fecha para la cual ya se había materializado el delito de rebelión, circunstancia diferentes es que meses antes, es decir el 7 de febrero de 2011 se desmovilizara, reincorporándose a la vida civil, y que en virtud de ello resultase cobijado por el artículo 17 de la ley 1421 de 201030 el cual contempla la extinción de la acción penal en materia de de litos políticos, razón suficiente que condujo al juez penal declarar la cesación de la acción penal por el delito de rebelión, pues fue solo con las averiguaciones adelantadas en el proceso penal que se aclaró la calidad de desmovilizado del encartado.

3 Folios 136 al 192 de archivo Nro. 1 del expediente judicial electrónico. 4 Folios 2 al 19 del archivo Nro. 7 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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2.4. Impugnación5.

6.Inconforme con la reseñada decisión, la parte actora apeló. Propuso como objeto del recurso que se revoqué el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones de la demanda. Como motivos de inconformidad aseguró que se acreditó que el señor James Méndez Galvis no participó en los hechos que se investigaron, los cuales

del recurso que se revoqué el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones de la demanda. Como motivos de inconformidad aseguró que se acreditó que el señor James Méndez Galvis no participó en los hechos que se investigaron, los cuales ocurrieron entre los años 2001 y 2002, fecha en la cual aún no era miembro de las FARC (lo fue desde 2005). Agregó que desde que se impuso la medida de aseguramiento la Fiscalía conocía que la persona capturada ostentaba la calidad de desmovilizado y pese a ello decidió decretarla y confirmarla, lo que generó que permaneciera de manera injustificada privado de la libertad por el espacio de 1.129 días.

7.Determinó que las decisiones adoptadas por el juez penal, tanto en primero como en segunda instancia, dan cuenta del daño antijur ídico y de la carga excesiva a la que fue sometido y que no estaba en el debe r jurídico se soportarlo. Indicó: “…la presunción de inocencia que le asiste no fue desvirtuada, ello hace que la detención preventiva a la que fue sometido mediante la media privativa de la libertad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL r esulte injusta y que el daño antijurídico así causado le sea imputable al estado”.

8.Respecto de la declaratoria de falta de legitimación por activa de la señora Yineth Reyes Tirado, manifestó que junto con la demanda se aportó declaraciones extraproceso, prueba que acredita el vínculo entre ésta y el directo perjudicado.

2.5. Trámite en segunda instancia.

Reyes Tirado, manifestó que junto con la demanda se aportó declaraciones extraproceso, prueba que acredita el vínculo entre ésta y el directo perjudicado.

2.5. Trámite en segunda instancia.

9.Mediante auto de 30 de octubre de 2020 6, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 3° de diciembre siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión7, haciéndolo así la parte actora quien reiteró los argumentos de la impugnación8. También los presentó la Fiscalía 9, quien solicitó se confirme la decisión apelada bajo el argumento que la medida de aseguramiento reunió los requisitos establecidos por el artículo 356 de la ley 600/00, por lo que la falla en el servicio no se encuentra acreditada.

10.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

11.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 153 10 del CPACA. De conformidad con los límites propios de

5 Folios 26 al 34 del archivo Nro. 7 del expediente judicial electrónico. 6 Archivo 19 del expediente judicial electrónico. 7 Archivo 23 del expediente judicial electrónico. 8 Archivo 26 del expediente judicial electrónico. 9 Archivo 25 del expediente judicial electrónico. 10 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las

9 Archivo 25 del expediente judicial electrónico. 10 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante11.

3.2. Problema jurídico.

12.Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se acreditó la existencia de un daño antijurídico por cuanto -según el impugnantese privó de la libertad al señor James Méndez Galvis por unos hechos ocurridos con antelación a su ingreso a las FARC. Ello implicaría revocar el fallo apelado y proveer uno de reemplazo.

3.3. Análisis de la Sala.

• Régimen de responsabilidad aplicable a asuntos de privación de la libertad.

13. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

14. Uno de los eventos en los que –en abstracto - el Estado debe responder

13. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

14. Uno de los eventos en los que –en abstracto - el Estado debe responder patrimonialmente por causación de daño antijurídico, es aquel en que una persona es injustamente privada de su libertad por decisión de autoridad judicial competente. Así lo establece –desarrollando el precitado canon constitucional - la

Ley 270 de 1996:

ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. (…) ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBER TAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

15.La Corte Constitucional emitió sentencia SU 072/18 12, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que señaló que ni en el artículo 90 de la Constitución Política ni en el 68 de la Ley 270/96 se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis 13; pero precisó que, independiente mente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de

patrimonial del Estado en tales hipótesis 13; pero precisó que, independiente mente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”14.15.

11 “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 12 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 13 Ibídem. Acápite 117 y 118. 14 Más adelante señala: ” 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporci onalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 15 Ibídem. Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto

especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicialMedio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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16.En ese mismo sentido agregó la sentencia citada que esa Corporación comparte la idea decantada por el Consejo de Estado relacionada con que 16 cuando la libertad del investigado se produce porque el hecho no existió o porque la conducta es objetivamente atípica, es posible predicar que la decisión privativa de la libertad resultó de entrada irrazonable y desproporcionada, siendo entonces factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. Tal conclusión encontró sustento en que17:

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces 18, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración

probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces 18, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración d e interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas pro cesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

17.Dijo la Corte que “lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácte r penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de

pueden presentarse en un juicio de carácte r penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima”. (negrillas y subrayas nuestras). Y agregó que la condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no cometió el hecho o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

18.Precisamente, sobre el principio de presunción de inocencia, el Consejo de Estado en sentencia de unificación19 de agosto de 2018, precisó que:

depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 16 16 Ibídem. Acápite 105 17 Esa posición fue compartida por el Consejo de Estado en sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera.

C.P: José Roberto Sáchica Méndez, 06 de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-31000-2011-00235-01 (46.947) 18 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004. 19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001 -23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos

19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001 -23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Es de aclarar que si bien en noviembre 15 de 2019 la Sección Tercera dispuso “dejar sin efectos” la sentencia de unificación, la misma conserva relevancia como referente de decisión por cuanto (a) dados los efectos inter partes d e la acción de tutela resulta cuestionable que la decisión se extienda otrosMedio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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Ciertamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, el sustento fáctico y jurídico de la detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que, pese a la falta de pruebas o indicios el Estado adopte la decisión de aplicar al investigado esa medida restrictiva de su libertad y le imponga efectivamente dicha carga y otras, en cambio, son las circunstancias que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, se concluye que no hay lugar a dictar una sentencia condenatoria.

En punto a lo anterior, aun cuando, para acudir a la jurisdicción admini strativa y

aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, se concluye que no hay lugar a dictar una sentencia condenatoria.

En punto a lo anterior, aun cuando, para acudir a la jurisdicción admini strativa y reclamar la reparación de los perjuicios que se derivan de la privación de la libertad, no se puede prescindir del pronunciamiento que pone fin al proceso penal, la atención del juez se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, la privación de la libertad, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondi ente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión , según sea el caso, pues, se reitera, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se¸ de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico. (subrayas de la Sala)

19.De lo anterior se concluye entonces que , según la jurisprudencia referida, son solo dos eventos los que admiten que se aplique el régimen objetivo de responsabilidad esto es 20: cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica.

20.En los demás casos, en que se otorgue la libertad, incluido por aplicación de la regla in dubio pro reo , el Juez de lo Contencioso Administrativo tiene el deber de realizar un análisis crítico del material probatorio recaudado a efectos de establecer,

regla in dubio pro reo , el Juez de lo Contencioso Administrativo tiene el deber de realizar un análisis crítico del material probatorio recaudado a efectos de establecer, si la medida restrictiva resultó injurídica y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración a título de falla en el servicio.

21.Es más: aunque las reseñadas decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado señalan como posible la aplicación del régimen objetivo en esos dos eventos, la verdad es que, apreciadas las sentencias e n su integridad y con perspectiva sistémica, ha de concluirse que en todos los casos el título de imputación resulta siendo uno: el de falla del servicio de administración de justicia, pues no otra calificación cabe aplicar a la decisión que detiene por un hecho inexistente o atípico.

22.A la misma conclusión se arriba por otra vía argumentativa, que contribuye a definir una apreciación dogmáticamente sólida de la responsabilidad patrimonial de la administración por privación de la libertad: si, (a) como es p acíficamente aceptado, el primer elemento que debe concurrir para que se pueda deducir eventualmente esa responsabilidad es el daño antijurídico; si (b) la antijuridicidad del daño se determina por la ausencia de un deber de soportarlo; si (c) los ciudadanos deben soportar la detención impuesta con arreglo a las normas que definen su procedencia y regulan su imposición; si (d), en cambio, no deben

procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que corresponde a las sostenidas por la H.

definen su procedencia y regulan su imposición; si (d), en cambio, no deben

procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que corresponde a las sostenidas por la H. Corte Constitucionalconstituyen doctrina jurídica con validez como criterio auxiliar en la aplicación del Derecho 20 Esta misma posición fue adoptada en la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del proceso con radicación 18001333300420170035301Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-002-2017-00258-01

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soportar la que se impone infringiendo esa regulación, y si (e) la infracción de esas disposiciones constituye un mal funcionamiento del servicio, la conclusión que se sigue es que no hay daño antijurídico si no hay falla del servicio.

23.El Tribunal confirmará la sentencia impugnada ante la insuficien te actividad probatoria de la parte actora.

24.Las pruebas recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos:

25.Que el señor James Méndez Galvis fue capturado el 20 de septiembre de 201121 y que el 2 8 de septiembre siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por las presuntas conductas punibles de homicidio agravado en concurso con terrorismo y rebelión, sin beneficio de libertad provisional (conforme a la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado)22.

en concurso con terrorismo y rebelión, sin beneficio de libertad provisional (conforme a la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado)22.

26.El referido Juzgado decidió absolver al ciudadano Méndez Galvis por los delitos de homicidio en persona protegida en concurso con los punibles de tentativa de homicidio en persona protegida, lesiones personales en persona protegida , y terrorismo, y decretó la cesación de proc edimiento por el delito de rebelión. Tal decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de marzo de 201523.

27.Pues bien: dado que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una caut ela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el cabal adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional -sino de tipo regladola de imponer medidas de aseguramiento.

28.Tal como lo hace evidente la citada Sentencia de Unificación, la propia Constitución es el fundamento de la restricción a la libertad como medida preventiva en el proceso penal (subrayaremos):

La excepcionalidad que se pregona supone, en sí misma, que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la

presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, pues ello es incuestionable; sin embargo, lo que sí se quiere poner de presente, por un lado, es que las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención

21 Folio 315 del archivo nro. 01 del expediente judicial electrónico. 22 Folios 70 al 247 del archivo nro. 04 del expediente judicial electrónico. 23 Folio 39 al 60 del archivo nro. 01 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación Directa Demandante: Hiller Méndez Galviz y otros Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación y otro

23 Folio 39 al 60 del