TA CAQ - 180013333002-2015-00315-01-(20-09-2023)

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal

Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: Responsabilidad Médica

Medio de Control: Reparación Directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez Y Otros Demandado: E.S.E Hospital María Inmaculada Radicación: 180013333002-2015-00315-011

Acta de discusión: 58 de la fecha

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, parte demandada, contra el fallo de 30 de septiem bre de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratará los siguientes temas: títulos de imputación aplicables en las responsabilidades médicas, respon sabilidad en casos de oblito quirúrgico y el elemento del daño en casos de afectaciones morales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda2

1.1.1. Pretensiones de la demanda

Los señores Fernando Facundo Apraez (directo perjudicado), Yenny Marcela Rubio Ipúz (compañera permanente del directo perjudicado), Antonio María Facundo Vargas (padre del directo perjudicado) , María Orfilia Apraez Pantoja (madre del directo perjudicado), y los hermanos del directo perjudicado Fabio Andrés Facundo

Vargas (padre del directo perjudicado) , María Orfilia Apraez Pantoja (madre del directo perjudicado), y los hermanos del directo perjudicado Fabio Andrés Facundo Apraez y Mónica Zuleidy Facundo Apraez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que declare patrimonialmente responsable a la ESE Hospital María Inmaculada 3 por los perjuicios irrogados a causa de las lesiones sufridas por el señor Fernando Facundo Apraez por un mal procedimiento quirúrgico en el año 2012.

Consecuencialmente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral en el equivalente a 100 SMLM para el directo perjudicado, su compañera permanente y padres, y 50 SMLMV para sus hermanos; los mismos montos y a los mismos beneficiarios por concepto de alteración grave a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación; al daño a la salud en 400 SMLMV para la víctima directa; y el pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para Fernando Facundo Apraez; y que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A.

1Link del proceso: https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/aux1tadfl_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eg5Op5MdDlpKuGAQ_W5AB9EB9TIADaCzAIFLO wutm0vgYg?e=bHQlgq 2 Archivo 02, folios 14 al 34 del archivo judicial electrónico.

wutm0vgYg?e=bHQlgq 2 Archivo 02, folios 14 al 34 del archivo judicial electrónico. 3 En adelante ESE.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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1.1.2. Fundamento de las pretensiones

Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así:

1. El 12 de diciembre de 2012 el señor Fernando Facundo Apraez practicando fútbol recibió fuerte golpe en tobillo derecho, por lo que se llevó de urgencias al HMI siendo diagnosticado con fractura bimaleolar – trimaolar (tobillo). Se inmovilizó el pie derecho con férula y yeso, dejándolo en observación.

1. Se indicó que, al día siguiente, ya en hospitalización, fue valorado por el especialista en ortopedia quien ordenó cirugía de osteosíntesis; procedimiento que se realizó el 17 de diciembre del mismo año. Que una vez pasaron los efectos de la anestesia el señor Facundo Apraez sintió gran dolor en su pierna derecha , lo cual fue info rmado al personal de enfermería quienes suministraron una dosis de morfina, según registra en la historia clínica.

1. El 18 de diciembre fue valorado nuevamente por ortopedia, quien al observar las placas de radiografías determinó que se debía intervenir nuevamente, se consignó en historia clínica “Es necesario retirar uno de los tornillos que se colocaron, porque quedo mal uno de ellos que

observar las placas de radiografías determinó que se debía intervenir nuevamente, se consignó en historia clínica “Es necesario retirar uno de los tornillos que se colocaron, porque quedo mal uno de ellos que insertado por fuera de la factura (sic), además la sala de cirugía donde se realizó el procedimiento no era la adecuada ya que todas las demás estaban ocupadas, y cuando se efectuó la cirugía el pie estaba muy inflamado”.

1. En razón a lo anterior, el 19 de diciembre de 2012 fue intervenido quirúrgicamente; con el propósito de retirar el tornillo anterior, dando salida del paciente.

1. Finalmente, el 1 de mayo de 2013 se intervino quirúrgicamente y por tercera vez al paciente para retirar material de osteosíntesis , una vez cumplido el tratamiento ordenado por el médico especialista tratante.

1.1.3. Fundamento jurídico

Se estableció que se presentó una mala praxis por parte de los médicos pertenecientes a la entidad demandada, quebrantándose así normas de orden constitucional y legal, concretándose de esa manera lo que jurisprudencialmente se ha denominado como evento adverso frente al incumplimiento de la obligación de seguridad y vigilancia en actos extramédicos.

1.2. Contestación de la demanda4

La ESE se opuso a las pretensiones de la demanda.

Se afirmó que el tratamiento que recibió el paciente en la institución fue óptima y acorde a la lex artis, pues la fractura que recibió fue reducida de manera adecuada, por lo que no se configuró los elementos de la responsabilidad del estado. Agregó:

«En tal sentido, la ausencia de falla en el servicio, demostrada por mi

acorde a la lex artis, pues la fractura que recibió fue reducida de manera adecuada, por lo que no se configuró los elementos de la responsabilidad del estado. Agregó:

«En tal sentido, la ausencia de falla en el servicio, demostrada por mi representada HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA exonera de responsabilidad a la entidad, toda vez que se rompe la presunción de

4 Archivo 02, folios 151 al 160 del expediente digital.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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imputabilidad, por consiguiente, no puede imputarse la supuesta consecuencia al cual no esta clara, puesto hay daño claro en el sub lite, pues la fractura presentada por el paciente fue reducida de manera correcta, ello debida a la atención oportuna, eficiente y eficaz de los galenos del hospital, argumentos en los que considera esta parte procesal, se debe fundar por parte del Despacho, el rechazo de las pretensiones del sub judice…»

Por vía exceptiva propuso: (i) inexistencia en la prestación del servici o médico en cabeza del Hospital María Inmaculada de ESE – inexistencia imputación jurídica -.

Al Respecto señaló que la fractura en el tobillo del pie derecho del pac iente fue superada exitosamente; (ii) Inexistencia de daño antijurídico y nexo causal atribuible al Hospital María Inmaculada ESE de Florencia. Se reiteró que en el caso en concreto no se configuró daño antijurídico, pues el paciente tuvo una evolución

al Hospital María Inmaculada ESE de Florencia. Se reiteró que en el caso en concreto no se configuró daño antijurídico, pues el paciente tuvo una evolución satisfactoria frente a la patología por la que fue atendido en la ESE ; e (iii) Inexistencia de la obligación de indemnizar por parte del Hospital María Inmaculada ESE. Indicó que, al haberse prestado un servicio médico ajustado a los protocolos, no había justa causa para el reconocimiento de la indemnización pretendida con la demanda.

Finalmente, formuló llamamiento en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A.

1.2.1. Del llamamiento en garantía5

La ESE llamó en garantía a una compañía de seguros, para lo cual puso de presente que se adquirió seguro de responsabilidad civil, póliza nro. 1001867 con vigencia entre el 31 de enero al 31 de diciembre de 2012; es así que atendiendo que el evento por el cual se demandó ocurrió el 12 de diciembre del mismo año y en caso de resultar condenado por los mismos, quien debe responder es La Previsora.

1.3. Contestación del llamamiento en garantía

La Previsora S.A. – Compañía de Seguros6 en su contestación se opuso igualmente a las pretensiones, por considerar que no existió acción u omisión dentro de la atención que se le brindó al paciente que logre comprometer la responsabilidad de la ESE, pues no existe nexo de casualidad entre el daño invocado por los demandantes y la conducta desplegada por la entidad demandada. Refirió que, ante un evento de condena, se tuvieran en cuenta las coberturas y límites de la póliza.

demandantes y la conducta desplegada por la entidad demandada. Refirió que, ante un evento de condena, se tuvieran en cuenta las coberturas y límites de la póliza.

Como excepciones formuló: (i) inexistencia del siniestro; (ii) ausencia de cobertura y; (iii) suma a segurada, deducible y alcance de la responsabilidad, teniendo en cuenta que, durante la vigencia del seguro no se realizó ninguna reclamación por parte del tomador, como tampoco se recibió notificación escrita de tercero o por causahabientes.

1.4. Sentencia de primera instancia7

En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA , es administrativa, patrimonial y extracontractualmente, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las afecciones sufridas por el señor FERNANDO

5 Folios 2 al 4 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 6 Folios 26 al 35 del archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 7 Folios 2 al 165 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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FACUNDO APRAEZ, como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 19 de diciembre de 2012, por las razones expuestas.

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FACUNDO APRAEZ, como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 19 de diciembre de 2012, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero:

DEMANDANTE Calidad Condena en SMLMV FERNANDO FACUNDO APRAEZ Victima directa 3 YENNY MARCELA RUBIO IPÚZ Compañera permanente 3

ANTONIO MARÍA FACUNDO VARGAS Padre 3

MARÍA ORFILIA APRAEZ PANTOJA Madre 3

FABIO ANDRÉS FACUNDO APRAEZ Hermano 1,5

MÓNICA ZULEIDY FACUNDO APRAEZ Hermana 1,5

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal conclusión, determinó que la entidad demandada incurrió en falla en el servició al momento de instaurar uno de los tornillos por fuera de la zona ósea y en tejidos blandos, razón por la cual el paciente debió ser intervenido quirúrgicamente por segunda vez, procedimiento que no era necesario tal como lo determinó el perito especialista en ortopedia y traumatología, que sobre el particular manifestó: «este tornillo con arandela en los tejidos blandos no estaba cumpliendo ninguna función y este retiro de este material de osteosíntesis, como lo dije en la lectura de la historia, se pudo haber programado perfectamente para retirarlo junto con el resto del material de osteosíntesis utilizados el día 1 de mayo de 2013».

Frente a los perjuicios solicitados, solo se accedió al reconocimiento del daño moral,

lectura de la historia, se pudo haber programado perfectamente para retirarlo junto con el resto del material de osteosíntesis utilizados el día 1 de mayo de 2013».

Frente a los perjuicios solicitados, solo se accedió al reconocimiento del daño moral, para lo cual acudió al arbitrio iure y decidió reconocer al directo perjudicado la suma de 3 SMLMV, así como también para su compañera permanente y padres, para sus hermanos la suma de 1.5 SMLMV; para lo cual indicó que atendiendo a que no se acreditó secuelas o pérdida de la capacidad, así como también que la extracción del tronillo y la arandela se efectúo por la misma incisión que se había realizado en la misma cirugía el padecimiento moral fue mínimo.

Frente al llamado en garantía , denegó el requerimiento realizado por la entidad demandada, pues indicó que uno de los requisitos indispensables para que opere la póliza de responsabilidad civil y profesional de clínicas y hospitales, es que se haya efectuado la respectiva reclamación por el siniestro, situación –según señalano se acreditó en el expediente por lo que conforme el artículo 4 de la Ley 389/97 no puede deducirse obligación a cargo de la Previsora SA.

1.5. El Recurso de apelación8

Inconforme con la reseñada decisión, la ESE, parte demandada, apeló. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que frente a la prestación del servicio médico prestado al paciente Fernando Facundo Apraez no hubo falla médica , por el contrario, el Hospital por intermedio de sus especialistas actuó de manera diligente

las pretensiones de la demanda. Alegó que frente a la prestación del servicio médico prestado al paciente Fernando Facundo Apraez no hubo falla médica , por el contrario, el Hospital por intermedio de sus especialistas actuó de manera diligente para atender la fractura del tobillo de éste.

Reiteró que la evolución del demandante fue adecuada a pesar de la reintervención, por ello se dio de alta, y en control posterior realizado en el 2013 se registró que el paciente tenía la fractura con reducción anatómica de los rayos x y no presentaba dolor, lo que evidencia que no hubo daño causado en la atención.

8 Folios 20 al 38 del Archivo 09 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación directa

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Precisó que la segunda cirugía se realizó solo respecto a una arandela que quedó por fuera del hueso, la cual quedó en tejidos blandos, es decir no afectó ni generó beneficio al paciente.

Agregó que la a quo olvidó que no cualquier daño comporta responsabilidad del Estado, ya que el articulo 90 superior, establece que el daño debe ser antijurídico, y en el sub examine no fue demostrado este.

Respecto de la determinación frente al llamamiento en garantía, indicó que también erró, pues en el caso en concreto no es necesario la reclamación que echa de menos, como quiera que conforme el Código de Comercio, dicha reclamación surge cuando la víctima ha formulado reclamación judicial o extrajudicial, situación que se

erró, pues en el caso en concreto no es necesario la reclamación que echa de menos, como quiera que conforme el Código de Comercio, dicha reclamación surge cuando la víctima ha formulado reclamación judicial o extrajudicial, situación que se presentó en el caso en c oncreto con la presentación de la demand a por parte del señor Facundo Apraez; reiteró que la aseguradora en caso de confirmarse el fallo debe responder, pues los hechos ocurrieron en su vigencia.

1.6. Trámite en segunda instancia

El juzgado citó a la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, la cual se realizó el 12 de febrero de 2020 9, y se declaró fallida. En consecuencia, se concedió el recurso, y, posteriormente, el ad quem decidió admitirlo10. El 10 de marzo de 2020 11 se corrió traslado para que las part es y el Ministerio Público presentaran sus alegatos de conclusión y concepto respectivamente.

1.6.1. Parte demandante 12. Solicitó se confirme en su integridad el fallo apelado, pues del material probatorio aportado se acreditó una mala praxis al dejar mal implantado uno de los tornillos utilizado en el procedimiento quirúrgico, lo que generó una afectación en la salud del paciente que prolongó el dolor, la incapacidad y la demora de su recuperación.

1.6.2. La ESE Hospital María Inmaculada13. Volvió sobre los argumentos de la alzada, insistiendo en la no configuración de elemento del daño en el caso, toda vez que el procedimiento se hizo acorde a los protocolos

recuperación.

1.6.2. La ESE Hospital María Inmaculada13. Volvió sobre los argumentos de la alzada, insistiendo en la no configuración de elemento del daño en el caso, toda vez que el procedimiento se hizo acorde a los protocolos médicos y la fractura por la que llegó al centro médico se superó.

1.6.3. El llamado en garantía 14. Dentro de la oportunidad procesal solicitó se confirme el fallo apelado, en tanto se aplica para el presente caso el artículo 4 de la L ey 389/97 tal como concluyó el fallo apelado , es decir, que para la póliza contratada por el HMI se aplica la modalidad de cobertura por reclamación y no por ocurrencia, como erradamente lo expuso en el recurso de apelación la demandada. Señaló:

«Es así como la póliza fuente del llamamiento en garantía cubre, únicamente, los riesgos asumidos expresamente y que se circunscriben a los daños causados como consecuencia del “ACTO MEDICO” según se define, identifica y delimita la cobertura en la condición primera, ítem 1.1., literales a) y b), y 1.5, literal a), de las condiciones generales del contrato y, tal y como se define en la condición primera ítem 1.1. literal a) mi

9 Folios 56 y 57 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 62 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 11 Folio 68 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 12 Folios 93 al 98 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 13 Folios 76 al 91 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico.

11 Folio 68 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 12 Folios 93 al 98 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 13 Folios 76 al 91 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 14 Folios 72 al 74 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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procurada, tan solo se verá en obligación de indemnizar al asegurado siempre y cuando el riesgo asumido sea reclamado y notificado durante la vigencia del seguro; como consecuencia de hechos que afecten el amparo contratado, lo cual, dentro de la presente causa no se notificó».

1.6.4. Ministerio Público15. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, atendiendo al artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA el cual establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de

atendiendo al artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA el cual establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor debió tener conocimiento de este.

En este asunto se demandó por hechos ocurridos el 17 de diciembre de 2012 (fecha en la que se realizó la cirugía) , por lo que la parte actora podía acudir ante esta jurisdicción hasta del 18 de diciembre de 2014; no obstante, el 15 de diciembre del mismo año presentó solicitud de co nciliación extrajudicial16, es decir, faltándole 3 días para que operara la caducidad, y la constancia de no conciliación fue expedida el 6 de marzo de 2015, mismo día que se radicó la demanda17, por lo que es dable concluir que no operó la caducidad.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el pago de los perjuicios derivados de una indebida prestación del servicio médico y que la presenta el directo perjudicado el señor Fernando Facundo Apraez y su núcleo familiar sus padres Antonio María Facundo Vargas y María Orfilia Apraez Pantoja 18, y sus hermanos Fabio Andrés Facundo Apraez19 y Mónica Zuleidy Facundo Apraez20.

También demandó la señora Jenny Marcela Rubio Ipuz, en calidad de c ompañera permanente del actor, para ello se acredit ó con las declaraciones rendidas por lo señores William Fernando Medina Vargas21 y Edgar Andrés Llanos Torres22.

También demandó la señora Jenny Marcela Rubio Ipuz, en calidad de c ompañera permanente del actor, para ello se acredit ó con las declaraciones rendidas por lo señores William Fernando Medina Vargas21 y Edgar Andrés Llanos Torres22.

15 Folio 106 del archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 16 Ver folios 12 y 13 del archivo nro., 2 del expediente judicial electrónico. 17 Folios 14 del archivo nro., 2 del expediente judicial electrónico. 18 Folio 28 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 19 Folios 26 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 20 Folio 30 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 21 “...A la pregunta: como está constituido el núcleo familiar del señor Apraez. El testigo responde: Actualmente vive con su esposa y su hijo. A la pregunta: Su esposa como se llama. El testigo res ponde: Marcela Rubio. A la pregunta: y su hijo. El testigo responde: Emanuel Facundo. A la pregunta: hace cuanto convive el señor Facundo con la señora Marcela. El testigo responde: hace tres años más o menos. A la pregunta: por qué razón le consta. El tes tigo responde: Porque somos muy cercanos.”. 22 “…A la pregunta: sabe usted como está conformado el núcleo familiar del señor Apraez. El testigo responde: Por supuesto, por la esposa Marcela Rubio, el hijo Emanuel y él. A la pregunta: sabe usted hace cuanto convive el señor Facundo con Marcela. El testigo responde: arto, hace aproximadamente unos siete, ocho años…”.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros

Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada

Marcela. El testigo responde: arto, hace aproximadamente unos siete, ocho años…”.Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la ESE Hospital María Inmaculada , entidad en donde se le hizo el procedimiento quirúrgico al señor Facundo Apraez.

2.3. Problema jurídico

En atención al objeto de la acción y de acuerdo al disenso de la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar si no se encuentra acreditado el elemento daño antijurídico, tal como lo señaló el apelante, por lo que no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos por la a quo, por lo que procede la revocatoria de la demanda.

En caso contrario, establecer si en el presente caso se hizo de manera extemporánea el llamamiento en garantía que el HMI (notificación de la demanda) hizo a la Previsora S.A. Compañía de Seguros para que cubriera el riesgo por reclamación.

2.4. Tesis de la Sala

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues se encontró la acreditación los elementos de la responsabilidad para endilgarle a la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, los hechos del 17 de diciembre de 2012 que llevaron a que se hiciera una nueva intervención quirúrgica al directo perjudicado.

Frente al llamado en garantía se tiene que se celebró un contrato de seguros en

llevaron a que se hiciera una nueva intervención quirúrgica al directo perjudicado.

Frente al llamado en garantía se tiene que se celebró un contrato de seguros en donde la entidad asegurada se obligó a presentar el reclamo por el siniestro dentro de la vigencia de la póliza, situación que no sucedió.

2.5. Marco normativo y jurisprudencial

La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido:

(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fr acaso ineluctable de la pretensión.23

Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño , por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento,

Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño , por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado24.

23 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129Medio de control: Reparación directa

Demandante: Fernando Facundo Apraez y otros Demandado: E.S.E Hospital María inmaculada Radicación: 18001-3333-002-2015-00315-01

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En efecto, se ha señalado que « es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico , puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»25.

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la

Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»25.

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico. Al mismo tiempo, se indicó:

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuad rarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos , que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad

reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto)

2.6. De la responsabilidad del Estado por falla en el servicio de atención médica26

Ahora bien, con relación a la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud incluidos aq