TA CAQ - -(19-10-2023)

º Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal

1

Florencia, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA –INDEBIDA INCORPORACIÓNRadicación: 180013333004-2017-00340-01

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandantes: YEFERSSON VALENCIA GASCA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Acta de discusión: 66 de la fecha

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que negó las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratan los siguientes temas: Incorporación a la prestación del servicio militar obligatorio p or un joven que fue víctima del conflicto armado por desplazamiento forzado.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1

1.1.1. Pretensiones de la demanda

Los señores Yefersson Valencia Gasca (directo perjudicado), Wilmar Valencia Pizarro y Herminda Gasca Gutiérrez (padres del directo perjudicado); Charly Enildren Valencia Gasaca, Yaleida Valencia Gasca, Yuliana Valencia Gasca, Salomón Valencia Gasca, Yoiner Valencia Gasca y Yeimer Valencia Gasca

Pizarro y Herminda Gasca Gutiérrez (padres del directo perjudicado); Charly Enildren Valencia Gasaca, Yaleida Valencia Gasca, Yuliana Valencia Gasca, Salomón Valencia Gasca, Yoiner Valencia Gasca y Yeimer Valencia Gasca (hermanos del directo perjudicado), y Elvia Pizarro Pi ranga y Eloy Valencia Gasca (abuelos paternos del directo perjudicado), por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a causa d el reclutamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016, sin tener en cuenta la normatividad legal que sobre el particular establece que no podrán ser enlistados los jóvenes que se encuentren en situación de desplazamiento.

Como consecuencia de lo anterior solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para Yefersson Valencia Gasca; al igual que perjuicios inmateriales como el daño moral y alteración a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación en el equivalente a 120 SMLMV para la víctima directa y de 100 SMLMV para los padres; a los hermanos y

1 pág. 49-60 del Archivo 01 del expediente digitalizado.Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2

Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2

abuelos la suma de 60 SMLMV , respectivamente , y se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A.

1.1.2. Fundamento de las pretensiones

Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así:

1. Yefersson Valencia Gasca y su familia, para el año 2010 fueron víctimas de amenazas por parte de las FARC, por lo que se vieron en la obligación de desplazarse del municipio de Solano a la capital del departamento del

Caquetá.

1. El joven Valencia Gasca y su familia pusieron en conocimiento su situación de desplazamiento ante el Centro de Convivencia y Reparación de Víctimas del Municipio de Florencia y fueron incluidos en el Registro Único de Víctimas

– RUV.

1. El señor Valencia Gasca una vez concluyó sus estudios de bachillerato, se dedicó a ser cotero para de allí derivar su sustento econ ómico y ayudar económicamente a su familia. Para el mes de junio de 2015 , encontrándose en la galería « Concordia» del municipio de Florencia, fue abordado por miembros del Ejército Nacional, quienes lo trasladaron a las instalaciones del Distrito Militar nro. 42 de Florencia con el fin de resolver su situación militar, siendo sometido a exámenes físicos y psicológicos resultando apto para el servicio.

Distrito Militar nro. 42 de Florencia con el fin de resolver su situación militar, siendo sometido a exámenes físicos y psicológicos resultando apto para el servicio.

1. Fue así, que se asignó como conscripto al Batallón de Infantería nro. 34 «Juanambú» de Florencia, en donde prestó servicio militar desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016.

1.2. Contestación de la demanda 2

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestó que no se estructura responsabilidad patrimonial en su contra, por cuanto no existe prueba de la falla del servicio relacionada con la indebida incorporación. Alegó que no se allegó prueba que demuestre los reparos realizados al momento de la incorporación por Yefersson Valencia Gasca , ni de la solicitud que se hiciera ante la unid ad militar exponiendo las razones por las que debía ser exento de prestar el servicio militar . Tampoco se demostró que durante la prestación del servicio el citado joven sufrió algún daño que requiera ser reparado.

Expuso que el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 aplicable para el momento de la incorporación del actor, dentro de las exenciones no estableció las razones alegadas con la demanda, aunado a que para dicho momento tampoco había prueba que acreditara la calidad de desplazado del actor, o que por lo menos lo hubiese puesto en conocimiento a las autoridades correspondientes.

Concluyó alegando que en los asuntos como los que acá se debaten, la carga probatoria recae en la parte actora, en los términos del artículo 167 del CGP, y que para el presente caso existe orfandad probatoria que permita atribuirle

Concluyó alegando que en los asuntos como los que acá se debaten, la carga probatoria recae en la parte actora, en los términos del artículo 167 del CGP, y que para el presente caso existe orfandad probatoria que permita atribuirle responsabilidad a la entidad; situación similar ocurre con los perjuicios solicitados.

1.3. Sentencia de primera instancia 3

2 Pág. 83-91 del Archivo 01 del expediente digitalizado 3 Archivo 25 del expediente digitalizadoMedio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

3

El 30 de septiembre de 2023 el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que , conforme al material probatorio, el actor desde el año 2010 se encontraba inscrito en el RUV, por lo que le era aplicable la exención de la prestación del servicio militar obligatorio conforme a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011 ; no obstante, era deber de él informar dicha situación a la entidad demandada, situación que no se acreditó, para así haberle permitido a la demandada confirmar dicha información.

Agregó que al ingresar al Ejército el señor Valencia Gasca, suscribió declaratoria en la que manifestó no estar inhabilitado para prestar el servicio militar obligatorio.

Concluyó:

“En todo caso verificadas las pruebas aportadas por la parte accionada, en las que consta el proceso de incorporación y concentración del joven YEFERSSON

la que manifestó no estar inhabilitado para prestar el servicio militar obligatorio.

Concluyó:

“En todo caso verificadas las pruebas aportadas por la parte accionada, en las que consta el proceso de incorporación y concentración del joven YEFERSSON VALENCIA GASCA, se puede establecer que la misma fue producto de la voluntad libre y espontánea de la victima de pertenecer a las filas de la Institución que aquí se demanda, como quiera que el hecho de que la ley otorgue en su condición de víctima del conflicto armado el beneficio de la exención, no quiere decir, que éste, en uso de su libre albedrío, del libre desarrollo de la personalidad, y del derecho a escoger profesión u oficio, no pueda decidir autónomamente pertenecer y permanecer en las filas de la Institución Castrense, situación que no necesariamente puede entenderse como una revictimización”.

1.4. Recurso de apelación

Inconforme con la reseñada decisión, la actora apeló 4 para que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones. Expuso que de las pruebas aportadas se tiene que mediante oficio de 17 de octubre de 2016 expedido por la UARIV se cons tató que el señor Yefersson Valencia Gasca se encuentra inscrito en el Registro Único de Víctimas desde el año 2010, así como también, de la declaración de Susana López Montiel se encontró que el directo perjudicado fue obligado por el Estado a prestar el servicio militar obligatorio pasando por alto el artículo 140 de la Ley 1448 de 2001 (sic).

Señaló que la jueza de instancia no valoró lo manifestado por la mamá del directo

el servicio militar obligatorio pasando por alto el artículo 140 de la Ley 1448 de 2001 (sic).

Señaló que la jueza de instancia no valoró lo manifestado por la mamá del directo perjudicado, la señora Herminda Gasca Gutiérrez , quien indicó que su hijo no hablaba español, pues pertenecía a una comunidad indígena, siendo una persona de especial protección constitucional, estando inmerso en las causales de exención de que trata los literales a y b del artículo 27 de la Ley 48/1993.

Agregó que tanto el directo perjudicado, como su mamá, colocaron de presente de manera verbal la condición de desplazado, por lo que en quien recaía la obligación de verificar si tal afirmación era o no cierta, era al Ejército Nacional, quien debió consultar las bases de datos públicas, tales como: RUAF y SISPRO, tal como se lo exige los artículos 180 y 181 del Decreto 4800/11.

En suma, señaló que tanto la entidad como la a quo desconocieron senda posición jurisprudencial de la Corte Constitucional que enfatiza que es el Ejército Na cional quien debe verificar la información suministrada por los directos perjudicados y activar el «Protocolo para el intercambio de Información en Materia de Exención de la Obligación del Servicio Militar Obligatorio para las Víctimas», e incluso haber dado aplicabilidad al principio de la buena fe, frente a lo argumentado por la familia de l señor Valencia Gasca al momento de ser reclutado.

4 Archivo 29 del expediente digitalizadoMedio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

4 Archivo 29 del expediente digitalizadoMedio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

4

1.5. Trámite de segunda instancia

1.5.1. Admisión del recurso de apelación

A través de auto proferido el 30 de junio de 20225 se admitió el recurso presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.

1.5.2. Alegatos de segunda instancia

No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 153 6 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segund a instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante7.

2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa

competencia del juez de segund a instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante7.

2.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la prestación del servicio militar obligatorio del señor Guzmán cesó el 4 de junio de 2016 8, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 09 de febrero de 20217, siendo expedida el constancia de no acuerdo el 28 de marzo siguiente9 y radicada la demanda el 17 de abril del mismo año10 cuando aún no habían transcurrido los dos (2) años de que trata el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para demandar , tal como lo dijo la primera instancia en la audiencia inicial.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el pago de los perjuicios derivados de la responsabilidad asociada al reclutamiento de Yefersson Valencia Gasca para prestar el servicio milit ar obligatorio desde 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016 y que la presenta el ex conscripto, sus padres Wilmar Valencia Pizarro y

5 Archivo 6. C.2. del expediente judicial electrónico. 6 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos

administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “ARTÍCULO 320 del CGP. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 8 Según consta en oficio de 23 de noviembre de 2016 expedido por la Sección Atención al Usuario DIPER. (folio 43 del archivo nro. 1. C.1. Expediente judicial electrónico. 9 Folios 47 y 48 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 62 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5

Herminda Gasca Gutiérrez 11, sus hermanos Charly Enildren Valencia Gasca 12, Yaleida Valencia Gasca 13, Yuliana Valencia Gasca14, Salomón Valencia Gasca 15, Yoiner Valencia Gasca16 y Yeimer Valencia Gasca17, y sus abuelos paternos Elvia

Yaleida Valencia Gasca 13, Yuliana Valencia Gasca14, Salomón Valencia Gasca 15, Yoiner Valencia Gasca16 y Yeimer Valencia Gasca17, y sus abuelos paternos Elvia Pizarro Piranga y Eley Valencia Gasca 18, todos legitimados en la causa por activa entendiendo que cualquier persona puede impetrar este tipo de medios de control, aunado a que acreditaron el vínculo de familiaridad.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, entidad para la cual prest ó el servicio militar el señor Valencia Gasca.

2.3. Asunto previo – argumentos nuevos en la apelación

Antes de entrar a determinar el problema jurídico en segunda instancia y de entrar a pronunciarse sobre este, la Sala estima procedente pronunciarse sobre el alcance de la apelación interpuesta por la parte demandante. Esto, habida consideración a la Sala observa que se hicieron reparos a la sentencia de primera instancia que no fueron tenidos en consideración en la demanda ni mucho menos en la mentada decisión.

En efecto, se tiene que el apelante realizó el siguiente argumento:

«…No se percató la señora Jueza que el Ejército Nacional hizo caso omiso a las manifestaciones y ruegos de la señora HERMINDA GASCA GUTIÉRREZ, madre del joven y de la propia víctima, aunado a que, tal como se encuentra registrado en las testimoniales, YEFERSSON VALENCIA GASCA no hablaba español, no se hacía entender y que además es perteneciente a una comunidad indígena, por lo que por esta condición, es sujeto de especial protección constitucional (desplazado e indígena).

entender y que además es perteneciente a una comunidad indígena, por lo que por esta condición, es sujeto de especial protección constitucional (desplazado e indígena).

Recordemos que la Ley 48 de 1993 dispone que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, pero contempla exenciones en todo tiempo o en tiempo de paz.

El artículo 27 de la citada ley señala quiénes están exentos de prestar el servicio militar y no pagan cuota de compensación militar:

“artículo 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes: b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica” …».

Siendo esto así, con el recurso de apelación trajo un nuevo argumento de inconformidad frente al presunto indebido reclutamiento del directo perjudicado, pues inicialmente fue por el hecho de ser desplazado , y ya con la impugnación expuso el hecho de no hablar el castellano y ser indígena, lo que quedaba inmerso en las exenciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 27 de la Ley 48/93.

11 Folio 26, C.1, del expediente judicial electrónico. 12 Folio 35, C.1, del expediente judicial electrónico. 13 Folio 37, C.1, del expediente judicial electrónico. 14 Folio 30, C.1, del expediente judicial electrónico. 15 Folio 31, C.1, del expediente judicial electrónico. 16 Folio 32, C.1, del expediente judicial electrónico.

13 Folio 37, C.1, del expediente judicial electrónico. 14 Folio 30, C.1, del expediente judicial electrónico. 15 Folio 31, C.1, del expediente judicial electrónico. 16 Folio 32, C.1, del expediente judicial electrónico. 17 Folio 24, C.1, del expediente judicial electrónico. 18 Folio 28, C.1, del expediente judicial electrónico.Medio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

6

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruenc ia, resulta patente que la presente instancia no puede manifestarse frente a tales argumentos, pues no guardan ninguna relación con las pretensiones de la demanda, y lo más importante, con el contenido de la sentencia de primera instancia.

Frente a tal circunstancia, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, pues basta recordar que la falladora de primera instancia se encargó de dirimir el debate en forma inicial, de conformidad con el escrito introductorio, la contestación presentada por la demandada y las pruebas legal y oportunamente allegadas al debate.

Así entonces, la controversia inicial concluyó con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia presentada por las partes, la cual se fundamenta en razones de hecho y de derecho, derivadas de lo probado en el plenario de conformidad con ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, de manera que cuando la parte inconforme apela, lo hace para que el superior modifique o revoque

razones de hecho y de derecho, derivadas de lo probado en el plenario de conformidad con ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, de manera que cuando la parte inconforme apela, lo hace para que el superior modifique o revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión distinta o complementaria a la adoptada por el a quo19, al hacer alusión a los posibles errores en los que pudo incurrir el fallador de primera instancia.

Es de resaltar que el recurso de apelación ha de sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no puede preservarse20, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del a quo y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido21.

19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T -158 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: “… La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio. El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno

que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio. El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judicialespara establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera)…” 20 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de junio de 2004.

Rad.: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros. Demandado: NaciónMinisterio de Justicia -INPEC: “…La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y

consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no originalcuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original21 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente: 17001-23-31-000-2001-0062101(505403), Actor: María Rubiela Be rmúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, yMedio De Control: Reparación Directa Radicado: 180013333004-2017-00340-01

Demandante: Yefersson Valencia Gasca y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

7

En el mismo sentido, debe tenerse claro que, al formar parte de un mismo proceso los argumentos de la demanda y el recurso de alzada tienen que guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible, perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados

los argumentos de la demanda y el recurso de alzada tienen que guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible, perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados que pondrían en riesgo los derechos fundamentales.

Ha de concluirse entonces que la Sala carece de competencia para analizar los argumentos nuevos expuestos en el recurso de apelación, como quiera que está atacando unas consideraciones que n o fueron abordadas por la juez de instancia, en razón a que no guarda relación con objeto inicialmente planteado en la demanda.

2.4. Problema jurídico

En esta instancia, corresponde a la Sala determinar i) si el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por la presunta indebida incorporación de Yefersson Valencia Gasca para prestar el servicio militar obligatorio desde el 11 de junio de 2015 hasta el 4 de junio de 2016; y en caso afirmativo, ii) si debe reconocerse los perjuicios pretendidos por los demandantes.

2.5. Tesis de la Sala

La Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia, en tanto , tal como lo concluyó la a quo , la información de la condición de víctima por parte del joven Yefersson Valencia Gasca o de su familia a la entidad castrense, es un aspecto sobre el cual no existe prueba siquiera sumaria; a contrario sensu, se advierte aquiescencia en su incorporación, aun cuando tuvo la oportunidad de haber puesto en conocimiento de las autoridades militares tal circunstancia -la de clasificación-.

De igual forma, no se allegó prueba que evidenciara un comportamiento diligente

en su incorporación, aun cuando tuvo la oportunidad de haber puesto en conocimiento de las autoridades militares tal circunstancia -la de clasificación-.

De igual forma, no se allegó prueba que evidenciara un comportamiento diligente por parte del conscripto o de sus familia res, para que la entidad demandada reversara su decisión de incorporarlo, como pudo ser la presentación de peticiones o reclamos tendientes a su desacuartelamiento, circunstancia que denota una total pasividad que no puede imputarse al Ejército Nacional, a quien no se le puede reprochar por no haber corroborado una afirmación de la cual no existe prueba que efectivamente se hubiera hecho -informar verbalmente de su condición de desplazado22.

2.6. Marco normativo y jurisprudencial

2.6.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado

La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, a saber: i ) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido:

(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para,

cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto) 22 Se reitera la tesis expuesta por este Tribunal, Sala de Decisión Primera, en sentencia del 25 de mayo de 2023, dentro del

subraya fuera de texto) 22 Se reitera la tesis expuesta por este Tribunal, Sala de Decisión Primera, en sentencia del