TA CAS - 85001-33-33-001-2017-00437-01-(08-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, junio ocho (8) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control : REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. : 850013333001-201700437-01

Demandantes : CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUREZ JAIMES Y

OTROS

Demandado : HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. HOY HOSPITAL

REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 9 de diciembre de 2021, a través de la cual se declararon probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Haciendo uso del medio de control de reparación directa, los señores CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ, DAYANA SALAZAR ELEJALDE, ROSA CAROLINA RODRÍGUEZ JAIMES, LUZ CARINA RODRÍGUEZ JAIMES y LUZ MARINA JAIMES SANDOVAL , a través de apoderado debidamente constituido, instauraron demanda contra el HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. actualmente HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E., en la cual formularon las siguientes:

PRETENSIONES

PRIMERA: DECLARAR que el HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ahora HOSPITAL

HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E., en la cual

formularon las siguientes:

PRETENSIONES

PRIMERA: DECLARAR que el HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ahora HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E. es administrativamente responsable por los daños y perjuicios extra patrimoniales causados a los

demandantes CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ JAIMES, DAYANA SALAZAR ELEJALDE, ROSA CAROLINA RODRÍGUEZ JAIMES, LUZ CARINA RODRÍGUEZ JAIMES, Y LUZ MARINA JAIMES SANDOVAL , por la falla en la prestación del servicio médico de ginecobstetricia.

SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la demandada a cancelar a los actores los perjuicios que a continuación se relacionan:  PERJUICIOS MORALES : cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 SMMLV) para cada uno de los progenitores del niño fallecido en el servicio ginecobstetra señores CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ y DAYANA SALAZAR ELEJALDE, setenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (70 SM MLV) para la señora LUZ MARINA JAIMES SANDOVAL en su calidad de abuela de la víctima y cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) para cada uno de los demás demandantes en calidad de tíos del niño fallecido.Pág. 2

Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

de los demás demandantes en calidad de tíos del niño fallecido.Pág. 2 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

 PERJUICIOS EN LA MODALIDAD DE AFECTACIÓN DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS: en idéntica proporción a la señalada en precedencia.  PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE : en cuantía de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($400.000) cancelados por el demandante CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ JAIMES por concepto de copago y de OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($832.000) por gastos fúnebres.

TERCERA: INDEXAR las condenas de acuerdo con el IPC.

CUARTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones señalados en los artículos 192 y 195 del C. P. A. C. A.

QUINTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho (fls. 5 y 6 ítem 001 carpeta 01 c. primera instancia).

Fundaron las mismas en los HECHOS que a continuación se relacionan:

1. El 13 de septiembre de 2015 la señora DAYANA SALAZAR ELEJALDE acudió al HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. al presentar una expulsión de tapón mucosa vaginal desde el día anterior.

2. En la atención brindada por la institución hospitalaria en esa fecha se determinó que, había un feto vivo en estado preparto. Sin embargo, a la paciente se le dio orden de salida y control en cinco (5) días.

tapón mucosa vaginal desde el día anterior.

2. En la atención brindada por la institución hospitalaria en esa fecha se determinó que, había un feto vivo en estado preparto. Sin embargo, a la paciente se le dio orden de salida y control en cinco (5) días.

3. El 15 de los precitados mes y año a las 18:38 horas la señora SALAZAR ELEJALDE fue atendida en dicho hospital debido a que present aba dolores de parto. No obstante, se decidió no iniciar trabajo de parto y se dispuso que regresara para control en tres (3) horas.

4. Al día siguiente a las 02:44 horas se reportó en la historia clínica que, el feto presentaba actividad uterina de moderada intensidad y se ordenó revaloración en tres (3) horas.

5. A las 10:36 horas de ese día la señora DAYANA reingresó al Hospital por el incremento en el dolor . Allí se registró que , el feto no presentaba actividad cardiaca por lo que se diagnosticó óbito fetal (muerte fetal intrauterina) por prolapso del cordón umbilical (fls. 1 a 5 ítem 01 carpeta 01 c. primera instancia).

Los demandantes refieren que la atención tardía del Hospital accionado derivó en una pérdida de oportunidad de sobrevida del bebé en camino.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La demanda se radicó el 31 de octubre de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 004 carpeta 01 c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 14 de junio de 2018

al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 004 carpeta 01 c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 14 de junio de 2018 la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 006 carpeta 01 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 11 de octubre de ese año (ítem 007 carpeta 01 c. primera instancia). Dentro del término de traslado el HOSPITAL DE YOPAL E. S. E hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E. afirmó que, se oponía a la prosperidad de lasPág. 3 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

pretensiones de la demanda expresando que, el daño antijurídico no se le puede imputar en la medida que a la paciente se le brindó la atención médica requerida, siguiendo las recomendaciones clínicas, de calidad, accesibilidad, oportunidad y ética, que el de ceso del feto ocurrió como consecuencia de hipoxia perinatal secundaria a accidente d el cordón umbilical, evento no predecible, ni prevenible, en una paciente en fase de preparto por lo que se trataba de una situación imprevista y que fue tratada según lo establecido en las guías de práctica clínica del Ministerio de Protección Social . Con fundamento en lo expuesto, propuso como excepciones las que denominó

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE

REPARAR, INEXISTENCIA DE CONDUCTA CULPOSA POR PARTE DEL

HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA, DE LA IMPUTACIÓN DEL

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE

REPARAR, INEXISTENCIA DE CONDUCTA CULPOSA POR PARTE DEL

HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA, DE LA IMPUTACIÓN DEL PRESUNTO DAÑOCUMPLIMIENTO DE LOS REGLAMENTOS LEX ARTIS (fls. 285 a 296 ítem 001 carpeta 02 c. primera instancia).

Posteriormente por auto de 8 de febrero de 2021 se remitió el expediente de la referencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo No. PCSJA20-11686 de 2020, el que avocó conocimiento del sub examine mediante proveído de 11 de marzo de esa anualidad (ítems 18 y 19 carpeta 01 c. primera instancia).

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida el 9 de diciembre de 2021 por el precitado Despacho judicial, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de “Inexistencia de conducta culposa por parte del Hospital Regional de la Orinoquía” -de la imputación del presunto dañoCumplimiento de los reglamentos Lex Artis” e "Inexistencia de la responsabilidad de reparar ", propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No Condenar en costas.

CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, archivar las diligencias de jando previamente las anotaciones y constancias de rigor.”

Como fundamentos de fallo el a quo consideró que:

TERCERO: No Condenar en costas.

CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, archivar las diligencias de jando previamente las anotaciones y constancias de rigor.”

Como fundamentos de fallo el a quo consideró que: a. El hecho que hubieran trascurrido más de tres días entre la prim era atención y el deceso fetal no influyó en el resultado f inal en la medida que, de acuerdo con las pruebas recaudadas se logró determinar que la atención brindada corresponde a la prevista en la lex artis. b. No prosperó la objeción por error grave que la parte demandante formuló en contra del dictamen en tanto, la misma obedeció a críticas y divergencias de ésta. c. Los testimonios de los médicos tratantes coinciden en indicar que , la muerte fetal se produjo por un colapso del cordón umbilical, evento que no es predecible hasta cuando se presenta la dilatación cervical, diagnostico difícil de señalar antes de la ruptura de las membranas. d. A la paciente se le brindó la atención requerida cuando asistió al servicio médico en la entidad demandada. e. En el dictamen se indica que , el manejo dado se ciñe a las recomendaciones de las guías nacionales e internacionales, se hizo una valoración del riesgo y un examen físico completo, se determinó el bienestar fetal y se realizó el monitoreo sin advertir anomalía alguna; y, no se conoció con exactitud la causa de la muerte del bebé.Pág. 4 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

Con base en lo anterior concluyó que, no era posible endilgar responsabilidad alguna a la entidad hospitalaria demandada, pues el resultado fatal se derivó

Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

Con base en lo anterior concluyó que, no era posible endilgar responsabilidad alguna a la entidad hospitalaria demandada, pues el resultado fatal se derivó de circunstancias no detectables ni controlables por el personal médico tratante (ítem 025 carpeta 01 c. primera instancia).

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Destacó que conforme a la historia clínica transcurrieron aproximadamente setenta y dos (72) horas entre la primera visita de la paciente al hospital y el in suceso, lo que conforme a lo señalado en la guía colombiana de atención integral para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio influyó en el resultado final, pues el actuar médico no se ajustó a tales parámetros. Adujó igualmente que, no se valoró el riesgo obstétrico n i se dejó a la gestante en observación, situación que hubiera permitido detectar las dificultades que derivaron en el óbito fetal.

Con base en lo anterior, concluyó que “(…) el actuar del cuerpo médico en la atención del servicio de salud prestado a la paciente, no fue el óptimo, puesto que la atención, las medidas adoptadas y el análisis u observación realizado a mi poderdante no fue suficiente ni el más adecuado, situación que concluyó con el fallecimiento del nasciturus; pues de haber sido distinta la práctica médica, la hija por nacer de los señores Cesar Augusto Rodríguez Jaimes y Dayana Salazar Elejalde hubiese tenido

nasciturus; pues de haber sido distinta la práctica médica, la hija por nacer de los señores Cesar Augusto Rodríguez Jaimes y Dayana Salazar Elejalde hubiese tenido mayores probabilidades de vivir. (…)” (ítem 029 carpeta 01 c. primera instancia).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso se repartió el 21 de febrero de 2022 (ítem. 002 c. segunda instancia), por auto del 28 de los mismos mes y año se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem . 004 c. segunda instancia.) e ingresó al Despacho para fallo el 2 de mayo del mismo año (ítem 007 c. segunda instancia).

Finalmente se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa del proceso.

CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verifico que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control.Pág. 5 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control.Pág. 5 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES

El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, está debidamente demostrada pues los demandantes, señores CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ, DAYANA SALAZAR ELEJALDE, ROSA CAROLINA RODRÍGUEZ JAIMES, LUZ CARINA RODRÍGUEZ JAIMES, Y LUZ MARINA JAIMES SANDOV AL son personas naturales y se identificaron al presentar los memoriales poderes con sus cédulas de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 12 a 16 ítem 001 carpeta 01 c. primera instancia ) y el HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E. es una entidad estatal, cuya existencia está acreditada con los documentos visibles a folios 4 y 5 del ítem 0 08 carpeta 0 1 cuaderno de primera instancia del expediente digital.

4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Los actores cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según consta en la

Los actores cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según consta en la certificación visible a folios 77 y 78 del ítem 002 de la carpeta 01 del cuaderno primera instancia del expediente digital.

5. CADUCIDAD

El Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal i) del numeral 2: “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de l mismo si fue en fecha posterior y siempre que prueba la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. ...”

Los demandantes tuvieron conocimiento del óbito fetal el 16 de septiembre de 2015, el trámite de la conciliación prejudicial se surtió entre el 24 de agosto y el 9 de octubre de 2017 (fl. 77 y 78 ítem 002 carpeta 02 c. primera instancia), es decir tal solicitud fue presentada a un mes y 16 días del vencimiento del término, y como la demanda se radicó el 31 de octubre de esa anualidad (ítem 004 carpeta 0 1 c. primera instancia ) el medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita.

6.- PROBLEMA JURÍDICO

Verificado el expediente se observa que , el problema jurídico a resolver se

004 carpeta 0 1 c. primera instancia ) el medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita.

6.- PROBLEMA JURÍDICO

Verificado el expediente se observa que , el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si ¿se debe revocar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda para en su lugar acceder a las mismas en atención que el actuar médico restó oportunidad y probabilidad de vida a un feto en gestación al no brindar seguimiento y control constante a la madre cuando acudió al centro hospitalario?Pág. 6 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

7.- EL CASO CONCRETO

7.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE:

El artículo 90 de la Constitución Política expresa: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades…”.

Pues bien, dicho artículo contiene una norma o regla general de responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa e n la ejecución del hecho y apoyándose esencialmente en la protección que debe a los derechos reconocidos a favor de los asociados y en la garantía de que tales derechos no podrán ser vulnerados impunemente.

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD:

Al respecto el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado:

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD:

Al respecto el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado: “(…) En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado , ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa. Pues bien, n o hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado, consistente en la muerte del señor Marco Tulio Arango Villada; s in embargo, como éste no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, procede la Sala a analizar la conducta de la administración, en lo que se refiere a la prestación del servicio médico asistencial brindado al mencionado paciente, con el fin de verificar si ese daño, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, le es imputable a título de falla en el servicio. Para ello, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada de la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de

cuyo resarcimiento se pretende, le es imputable a título de falla en el servicio. Para ello, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada de la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfacto rios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”. Es importante recordar que la imputación fáctica del daño y la falla del servicio no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstr acta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbitoPág. 7 Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración al momento de la producción del daño.”1

Y en un pronunciamiento reciente, refirió: “(…) Si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico -sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza

“(…) Si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico -sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausen cia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico (…) Entonces, para que pueda declararse la responsabilidad civil en materia médica al demandante le corresponde, igualmente, demost rar: “i) el daño, entendido como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima; ii) el comportamiento culpable del facultativo en cumplimiento de su obligación; iii) el nexo causal; y, finalmente iv) el fundamento o deber de reparar , este último entendido como la razón que habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para que sea reparado”.2

Ahora, en relación con la pérdida de oportunidad , el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, consideró: “(…) Esta Sala ha establecido los tres criterios para determinar la existencia de la pérdida de oportunidad en cada caso concreto: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde,

jurisdicción contencioso administrativa, consideró: “(…) Esta Sala ha establecido los tres criterios para determinar la existencia de la pérdida de oportunidad en cada caso concreto: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidac ión del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o

mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Noviembre 29 de 2018, Radicación número: 17001-23-31-000-2006-01424-01(45021), Actor: MARÍA GLORIA REINOSA DE ARANGO Y OTROS, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ASSBASALUD E.S.E. Y OTROS. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Noviembre 22 de 2021 Radicación número: 66001 -23-31-000-2010-00289-01(46508), Actor: ADRIANA CARDONA MUÑOZ Y OTROS, Demandado:

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y OTROS.Pág. 8

Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida

primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían─; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencial mente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”. (…)”3 (Subraya la Sala)

Postura que la alta Corporación reiteró, así: “(…) 54. Asimismo, en cuanto a la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia la ha definido como “un daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un benefic io o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta”.

55. Igualmente, la jurisprudencia ha precisado, “como elementos esenciales para

situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta”.

55. Igualmente, la jurisprudencia ha precisado, “como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídic a, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado”.

56. Vistas así las cosas, del material pr obatorio relacionado anteriormente no resulta suficiente para acreditar o estructurar la responsabilidad alegada a título de falla en el servicio o de pérdida de oportunidad, dado que, para ello, debe contarse con los elementos de prueba mínimos que permit an entender que la entidad pública demandada actuó de manera defectuosa -por acción u omisión- , en el cumplimiento de sus funciones, aspectos que, se reitera, en el presente caso no fueron demostrados. (…)”4

7.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO:

Del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados:

Historia clínica del HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. hoy HOSPITAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E. de la señora DAYANA SALAZAR ELEJALDE correspondiente al año 2015, se determina que: a. El 15 de septiembre a las 18:38 horas se registró: “PACIENTE

PRIMIGESTANTE CON EMBARAZO A TÉRMINO BIEN CONTROLADO QUIEN

correspondiente al año 2015, se determina que: a. El 15 de septiembre a las 18:38 horas se registró: “PACIENTE

PRIMIGESTANTE CON EMBARAZO A TÉRMINO BIEN CONTROLADO QUIEN

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. 21 de marzo de 2012. Radicación número: 8800123-31-000-1998-00003-01(19755). Actor: IVEL MARINA FERNANDEZ HERNANDEZ. Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROS 4 Consejo de Estado. Sección tercera. Subsección A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. 4 de junio de 2021.

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02063-02(51540). Actor: MARTHA CECILIA OBREGÓN FERNÁNDEZ Y OTRO.

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE Y OTROSPág. 9

Reparación Directa Rad. No. 850013333001-201700437-01

ASISTE POR ACT. UTERINA IRREGULAR INICIANDO TRABAJO DE PARTO. SE LE EXPLICA SU CONDICIÓN Y SE CITA EN 3 HORAS PARA REVALORACIÓN (…) INICIO DE ACTIVIDAD UTERINA DESDE HACE 4 DÍAS IRREGULAR QUE SE

INCREMENTA DESDE ANOCHE ACOMPAÑADA DE EXPULSIÓN DE TAPÓN

MUCOSO (…) MONITOREO FETAL CATEGORIA 1 BIENESTAR FETAL BUENA

INCREMENTA DESDE ANOCHE ACOMPAÑADA DE EXPULSIÓN DE TAPÓN MUCOSO (…) MONITOREO FETAL CATEGORIA 1 BIENESTAR FETAL BUENA VARIABILIDAD (…)” (fls. 49 y 50 ítem 007 carpeta 01 c. primera instancia). b. El 16 de septiembre a las 02:44 horas: “ANALISIS: PACIENTE FEMENINA

DE 19 AÑOS, PRIMIGESTANTE CON EMBARAZO DE 39.6 SEMANAS POR

ECOGRAFÍA (…) REVALORADA POR DINAMICA