TA CAS - 85001-33-33-001-2018-00404-01-(15-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, junio quince (15) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control : REPARACION DIRECTA Radicación : 850013333001-201800404-01

Demandante : NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA y OSCAR

GILDARDO GUTIÉRREZ COCINERO

Demandado : HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO

URREGO E.S.E.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por los accionantes contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 7 de diciembre de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Haciendo uso del medio de control de reparación directa, los señores NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA y OSCAR GILDARDO GUTIÉRREZ COCINERO , actuando en nombre propio y a través de apoderado debidamente constituido, instauraron demanda contra el HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO URREGO E. S. E., en la cual formularon las siguientes:

PRETENSIONES

PRIMERA: DECLARAR responsable al HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO URREGO E. S. E. por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del nasciturus que esperaban.

SEGUNDA: CONDENAR a la institución antes referida a que reconozca y pague a quienes a continuación se relacionan, lo que se describe:

con ocasión de la muerte del nasciturus que esperaban.

SEGUNDA: CONDENAR a la institución antes referida a que reconozca y pague a quienes a continuación se relacionan, lo que se describe:

a. A favor de la señora NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA, a título de perjuicios extrapatrimoniales, los siguientes conceptos individualmente considerados: Perjuicio Moral Daño a la salud 100 SMLMV 100 SMLMV

b. En favor de l señor OSCAR GILDARDO GUTIÉRREZ COCINERO , por concepto de perjuicios morales , el equivalente a CIEN SALARIOS

MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).

TERCERA: ORDENAR a la accionada que:

a. Cancele los intereses causados sobre las sumas que se reconozcan en la sentencia. b. Pague las costas y agencias en derecho.Pág. 2 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

c. Dé cumplimiento al fallo atendiendo lo previsto por los artículos 192 a 195 del C. P. A. C. A. (fls. 2 y 3 ítem 2 c. principal).

Fundó las mismas en los HECHOS que a continuación se relacionan:

Año 2016

1. Los señores NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA y OSCAR GILDARDO GUTIÉRREZ COCINERO contrajeron matrimonio y fruto de dicha relación la señora GARCÍA PINEDA quedó en estado de embarazo.

2. A través de ecografía transvaginal practicada en el consultorio particular

GUTIÉRREZ COCINERO contrajeron matrimonio y fruto de dicha relación la señora GARCÍA PINEDA quedó en estado de embarazo.

2. A través de ecografía transvaginal practicada en el consultorio particular de la médica especialista en ginecología y obstetricia PATRICIA ARDILA, la referida galena confirmó el estado de la demandante, así como las medidas antropométricas del feto, estableciendo como posible fecha de parto el 28 de diciembre.

3. El 23 de junio la señora GARCÍA PINEDA presentó dolor abdominal por lo que acudió con el médico HERSEN CABEZA quien le ordenó la toma inmediata de una ecografía obstétrica, la cual reveló que no existía alteración de l feto, el que para ese momento tenía 13 semanas de gestación.

4. Los días 15 de julio y 19 de agosto la precitada señora acudió a los controles que le realizó la médica PATRICIA ARDILA, quien le informó que no existían novedades en su embarazo.

5. El 26 de agosto, la accionante presentó dolores abdominales espasmódicos difusos.

6. Al día siguiente acudió al HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO URREGO E. S. E. y fue atendida por una profesional de la salud de dicho centro médico, quien advirtió que presentaba sangrado transvaginal. Le practicaron varios exámenes de cuyos resultados se determinó que , presentaba cálculos en la vía urinaria, por lo que le recetaron algunos medicamentos y se le dio orden de salida. Tras la toma de los fármacos prescritos, el sangrado y el dolor que presentaba la señora GARCÍA

presentaba cálculos en la vía urinaria, por lo que le recetaron algunos medicamentos y se le dio orden de salida. Tras la toma de los fármacos prescritos, el sangrado y el dolor que presentaba la señora GARCÍA PINEDA aumentaron por lo que su esposo la llevó al referido hospital en horas de la tarde, donde fue examinada nuevamente y se confirmó el diagnóstico efectuado anteriormente. Adicionalmente , se informó a los demandantes que, pese a que debía practicársele una ecografía en aras de definir el tamaño de los cálculos, la paciente no podría ser trasladada a la ciudad de Yopal toda vez que , el invierno impedía la comunicación terrestre con dicho municipio. Luego se le dio salida en horas de la noche y se le informó que su vida y la de su hijo no corrían riesgo, pese a que no le practicaron nuevos exámenes físicos. Horas más tarde y ante la persistencia de los dolores, los accionantes retornaron a la E. S. E. demandada, en la que se examinó nuevamente a la señora GAR CÍA PINEDA y se advirtió que podría dar a la luz de forma prematura, por lo que fue remitida a la E. S. E. de la ciudad de Yopal.

7. En dicha institución se le diagnosticó un aborto tardío, pese a que en realidad se trataba de un parto pretérmino, por lo que la especialista en ginecoobstetricia que la atendió le señaló que requería un nivel más alto de atención medica en razón a la edad gestacional de su hijo. Sin embargo, como ya no podía ser remitida a otro centro de salud le fue practicada una nueva ecografía, la cual mostró que el feto de la gestante

de atención medica en razón a la edad gestacional de su hijo. Sin embargo, como ya no podía ser remitida a otro centro de salud le fue practicada una nueva ecografía, la cual mostró que el feto de la gestante tenía un peso de 575 gramos, lo que ponía en riesgo la vida del que estaba por nacer.Pág. 3 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

8. El 28 de agosto nació el hijo de los demandantes, quien inmediatamente debió ser intubado y trasladado a la unidad de cuidados intensivos.

9. A la señora GARCÍA PINEDA se le realizó un legrado intrauterino para retirar los restos de la placenta y posteriorme nte se le informó el fallecimiento de su hijo (fls. 3 y 7 ítem 2 c. principal).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El medio de control se fundamenta en los artículos 2, 6, 13, 83, 90 y 230 Constitucionales, 140, 151, 154, 159, 162, 164, 165, 166 y 168 a 195 del C.

P. A. C. A., 4, 5, 8 y 22 de la Ley 153 de 1887, 16, 31, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, las Leyes 23 de 1981 y 640 de 2011 y el artículo 14 del Decreto 1716 de 2009. Como sustento de la demanda se expuso que, existió una falla del servicio médico que la entidad accionada prestó a la señora NATALYA GARCIA PINEDA lo que devino en el parto pretérmino y posterior deceso de hijo de los

de 2009. Como sustento de la demanda se expuso que, existió una falla del servicio médico que la entidad accionada prestó a la señora NATALYA GARCIA PINEDA lo que devino en el parto pretérmino y posterior deceso de hijo de los accionantes, pues los galenos que la atendieron actuaron con impericia y negligencia toda vez que, la demandante debió ser remitida a un centro médico de mayor complejidad desde que acudió por primera vez a la E. S. E. accionada. Adicionalmente, el diagnóstico realizado en dicho hospital fue errado, pues la afección que presentaba no era una urolitiasis (cálculos en las vías urinarias), lo que conllevó a la aplicación de un tratamiento equivocado que condujo a la realización de medidas terapéuticas tardías y erradas que generaron complicaciones para la salud de la paciente y de su hijo. Añadió que, en caso que el diagnóstico realizado por la entidad demandada hubiera sido correcto, el mismo hubiera requerido la internación inmediata de la accionante, lo que no ocurrió e influyó en la muerte del neonato (fls. 7 a 10 ítem 2 c. principal).

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La demanda se radicó el 1°. de noviembre de 2018 y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Yopal (ítem 4 c. principal), el que a través de auto proferido el 27 de julio de 2019 la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 8 c. principal), diligencia que se surtió

de auto proferido el 27 de julio de 2019 la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 8 c. principal), diligencia que se surtió el 10 de septiembre de los mismos mes y año (ítem 10 c. principal). El 8 de febrero de 2021 el despacho judicial que conocía del proceso lo remitió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 19 c. principal), el que mediante providencia del 4 de marzo de 2022 avocó conocimiento del mismo (ítem 20 c. principal).

El HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO URREGO E. S. E. contestó la demanda dentro del término de traslado de la misma manifestando su oposición a las pretensiones indicando que, no incurrió en ninguna omisión que pueda ser interpretada como una fall a en la prestación de los servicios médico asistenciales suministrados a la señora NATALYA PAOLA PINEDA GARCÍA, pues estos no solo siguieron los protocolos de atención para el caso bajo estudio sino que correspondieron a los pertinentes para tratar la afección padecida por la demandante, quien fue correctamente diagnosticada. Añadió que, de conformidad con lo consignado en la historia clínica de la acciónate, ésta no presentó sangrado vaginal el 27 de agosto de 2016 ni se le dio de altaPág. 4 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

inmediatamente, pues estuvo en observación entre las 10:12 a. m. y las 21:22 p. m. y su egreso se produjo una vez manifestó sentirse mejor y se determinó

inmediatamente, pues estuvo en observación entre las 10:12 a. m. y las 21:22 p. m. y su egreso se produjo una vez manifestó sentirse mejor y se determinó que su estado de salud había mejorado. Finalmente añadió que, pese a que el médico que la atendió le informó que debía ret ornar al hospital en caso de presentar nuevas molestias, la paciente no lo hizo sino 17 horas después . Concluyó proponiendo como excepciones las de AUSENCIA DE CULPA POR PARTE DEL HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNADO URREGO e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR (ítem 12 c. principal).

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal , la que en sus apartes pertinentes resolvió: “(…) PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas Ausencia de culpa e Inexistencia de Responsabilidad, propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No condenar en costas (…)”

Como fundamentos de la precitada decisión el a quo consideró que: a. El hijo de los accionantes falleció como consecuencia de lo prematuro de su nacimiento, pues para ese momento apenas tenía 22.4 semanas de gestación. Así mismo, la causa del parto pretérmino no se encuentra plenamente determinada, a lo que debe aunarse que en cada 2 de 3 de partos prematuros no se identifica ningún factor de riesgo.

de gestación. Así mismo, la causa del parto pretérmino no se encuentra plenamente determinada, a lo que debe aunarse que en cada 2 de 3 de partos prematuros no se identifica ningún factor de riesgo. b. Si bien hubo un error en el diagnóstico que inicialmente le dieron los médicos de la E. S. E. accionada a la señora GARCÍA PINEDA esto no incidió en la muerte del neonato, pues el dictamen pericial practicado en el sub lite determinó que, los síntomas que presentó la paciente no son los habitua les de un parto pretérmino, además no hubiera sido posible adoptar medidas que hubieran tenido la posibilidad de alterar el resultado de los hechos. c. Así mismo, la entidad accionada proporcionó el manejo que podía brindar a la actora atendiendo su nivel de complejidad, el que se realizó de acuerdo con la lex artis (fls.6 a 7 ítem 42 c. principal).

RECURSO DE APELACIÓN

La PARTE ACTORA apeló oportunamente el fallo de primera instancia expresando que, debe ser íntegramente revocado toda vez que el a quo desconoció que la entidad demandada no consideró realizar exámenes adicionales a la señora NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA pese a que presentaba un embarazo de alto riesgo y que si ello hubiera acontecido se habría podido dar un d iagnóstico acertado. Así mismo, el diagnostico efectuado por los galenos de la E. S. E. demanda se sustentó en un examen de orina parcial y en ningún momento dentro de los cinco días en que se trató a la demandante se consideró realizarle procedimientos, ni exámenes

efectuado por los galenos de la E. S. E. demanda se sustentó en un examen de orina parcial y en ningún momento dentro de los cinco días en que se trató a la demandante se consideró realizarle procedimientos, ni exámenes adicionales, lo que conllevó a la persistencia del diagnóstico errado y la consecuente muerte del recién nacido. Por otra parte, si bien los médicos del hospital accionado manifestaron haber realizado una tocometria a la demandante, ello no se consignó en la historia clínica. Así las cosas, sí la parte accionada hubiera diagnosticado acertadamente la dolencia de la demandantePág. 5 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

o la hubiera remitido a un hospital de mayor complejidad, el daño causado pudo evitarse, pues el hijo de los accionantes tenía un 20 % de posibilidad de sobrevivir, oportunidad que se perdió por el tratamiento suministrado por el HOSPITAL DE AGUAZUL JUAN HERNANDO URREGO E. S. E. (ítem 44 c. principal).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El 18 de marzo de 202 2 se repartieron las diligencias a este Despacho, ingresando el 22 de los mismos mes y año (ítems 02 y 03 c. segunda instancia). El 23 de marzo del precitado año se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ítem. 04 c. segunda instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley

por la entidad demandada (ítem. 04 c. segunda instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem , esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES

El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P.

A. C. A., por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio está debidamente demostrada, pues los demandantes, señores NATALYA PAOLA GARCÍA PINEDA y OSCAR GILDARDO GUTIÉRREZ COCINERO son personas naturales que se identificaron al conferir poder con sus cédulas de ciudadanía, quedando demostrada su existencia ( ítem 1 c. principal); y, la demandada es

naturales que se identificaron al conferir poder con sus cédulas de ciudadanía, quedando demostrada su existencia ( ítem 1 c. principal); y, la demandada es una Entidad Estatal cuya existencia no requiere prueba, por ser una persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).Pág. 6 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Los actores cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, según consta en certificación visible en el expediente digitalizado (fl s. 104 y 105 ítem 2 c. principal)

5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

El Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal i) del numeral 2: “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue un hecho posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.(…) .”

Pues bien, como el fallecimiento del hijo de los accionantes ocurrió el 28 de agosto de 2016 (fl. 50 ítem 2 c. principal), el trámite de conciliación

fecha de su ocurrencia.(…) .”

Pues bien, como el fallecimiento del hijo de los accionantes ocurrió el 28 de agosto de 2016 (fl. 50 ítem 2 c. principal), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 27 de agosto y el 1°. de noviembre de 2018 (fls. 104 y 105 ítem 1 c. principal) y la demanda se presentó en esta última fecha (ítem 4 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.

6.- PROBLEMA JURÍDICO.

Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar si ¿se debe revocar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, acceder a las mismas en atención que de conformidad con la impugnación, el actu ar del personal médico de la entidad accionada concluyó en la remisión tardía de una mujer gestante a un hospital con servicios de mayor complejidad, lo que disminuyó las probabilidades de supervivencia del que estaba por nacer?

7.- EL CASO CONCRETO

7.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE : el artículo 90 de la Constitución Política expresa: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”.

Pues bien, dicho artículo contiene una norma o regla general de responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa e n la ejecución del hecho y

responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa e n la ejecución del hecho y apoyándose esencialmente en la protección que debe a los derechos reconocidos a favor de los asociados y en la garantía de que tales derechos no podrán ser vulnerados impunemente.Pág. 7 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD : al respecto el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado: “(…) En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual p uede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado , ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa. Pues bien, n o hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado, consistente en la muer te del señor Marco Tulio Arango Villada; s in embargo, como éste no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se

administrativa. Pues bien, n o hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado, consistente en la muer te del señor Marco Tulio Arango Villada; s in embargo, como éste no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, procede la Sala a analizar la conducta de la administración, en lo que se refiere a la prestación del servicio médico asistencial brindado al mencionado paciente, con el fin de verificar si ese daño, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, le es imputable a título de falla en el servicio. Para ello, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada de la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuado s para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”. Es importante recordar que la imputación fáctica del daño y la falla del servicio no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad

no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración al momento de la producción del daño.” 1 (subrayado fuera del texto).

Y en un pronunciamiento reciente, refirió: “(…) Si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico -sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico

1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Noviembre 29 de 2018, Radicación número: 17001-23-31-000-2006-01424-01(45021), Actor: MARÍA GLORIA REINOSA DE ARANGO Y

OTROS, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ASSBASALUD E.S.E. Y OTROS.Pág. 8

Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

(…) Entonces, para que pueda declararse la responsabilidad civil en materia médica al demandante le corresponde, igualmente, demostrar: “i) el daño, entendido como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima; ii) el comportamiento culpable del facultativo en cumplimiento de su obligación; iii) el nexo causal; y, finalmente iv) el fundamento o deber de reparar , este último entendido como la razón que habilita a d esplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para que sea reparado”2 (subrayado fuera del texto).

Ahora, en relación con la pérdida de oportunidad, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, consideró: “(…) Esta Sala ha establecido los tres criterios para determinar la existencia de la pérdida de oportunidad en cada caso concreto: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido

ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del d año dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse,

se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían─; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”. (…)”3.

2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Noviembre 22 de 2021 Radicación número: 66001 -23-31-000-2010-00289-01(46508), Actor: ADRIANA CARDONA MUÑOZ Y OTROS, Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y OTROS. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. 21 de marzo de 2012. Radicación número: 8800123-31-000-1998-00003-01(19755). Actor: IVEL MARIN A FERNANDEZ HERNANDEZ. Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROSPág. 9

23-31-000-1998-00003-01(19755). Actor: IVEL MARIN A FERNANDEZ HERNANDEZ. Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROSPág. 9 Reparación Directa RAD. No. 850013333001-201800404-01

Postura que la alta Corporación reiteró, así: “(…) 54. Asimismo, en cuanto a la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia la ha definido como “un daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta”.

55. Igualmente, la jurisprudencia ha precisado, “como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado”.

56. Vistas así las cosas, del material probatorio relacionado anteriormente no resulta suficiente para acreditar o estructurar la responsabilidad alegada a título de falla en el servicio o de pérdida de oportunidad, dado que, para ello, debe contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que la

resulta suficiente para acreditar o estructurar la responsabilidad alegada a título de falla en el servicio o de pérdida de oportunidad, dado que, para ello, debe contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que la entidad pública demandada actuó de manera defectuosa -por acción u omisión- , en el cumplimiento de sus funciones, aspectos que, se reitera, en el presente caso no fueron demostrados. (…)”4.

7.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO : del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente