TA CAS - 85001-33-33-002-2017-00035-01-(18-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, julio dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No. : 850013333002-201700035-01

DEMANDANTE : GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA

DEMANDADO : LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 2 de marzo de 2023, con la que se negaron las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES

Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA , a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes:

PRETENSIONES

Primera: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016, a través de la que el MINISTERIO DE DEFENSA retiró del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL al demandante.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a:

a. REINCORPORAR al actor sin solución de continuidad al grado que

del EJÉRCITO NACIONAL al demandante.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a:

a. REINCORPORAR al actor sin solución de continuidad al grado que ocupaba antes de ser retirado del servicio o a uno de mayor jerarquía en el escalafón de oficiales. b. CANCELAR al señor BRAVO PARRA los emolumentos que debió percibir desde su desvinculación de la entidad demandada hasta la fecha en que su reintegro se haga efectivo. c. INDEXAR las sumas de dinero que resulten de los anteriores reconocimientos. d. DAR cumplimiento a la sentencia como lo señalan los artículos 192 y 195 del C. P. A. C. A. (fls. 1 y 2 ítem 01 c. primera instancia).

Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS:

1. El señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA ingresó como alumno a la ESCUELA MILITAR DE CADETES “JOSÉ MARÍA CÓRDOVA”, obtuvo elPág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

2 grado de cadete el 22 de septiembre de 1995 y después de múltiples ascensos, el 1°. de junio de 2013 alcanzó el grado de mayor (fls.3 y4 ítem 01 c. primera instancia).

2. El 12 de octubre de ésta última anualidad el demandante fue nombrado oficial de operaciones adscrito al batallón de infantería No. 44

01 c. primera instancia).

2. El 12 de octubre de ésta última anualidad el demandante fue nombrado oficial de operaciones adscrito al batallón de infantería No. 44 “CORONEL RAMÓN NONATO PÉREZ”, cargo que ocupó hasta el 30 de noviembre de 2014.

3. El 1°. de diciembre del mismo año fue nombrado ejecutivo y segundo comandante del referido batallón.

4. En marzo del año 2015 el inspector de las fuerzas mili tares FABIO LEONARDO CARO CANCELADO advirtió irregularidades en el manejo de las cuentas de los casinos del batallón aludido, por lo que pidió al señor BRAVO PARRA que rindiera un informe detallado sobre los movimientos efectuados entre los años 2013 y 201 5. Dicho requerimiento fue contestado por el accionante por medio de los oficios Nos. 2664 y 2665 del 25 de junio de la precitada anualidad en los que indicó que, se observaron irregularidades en el manejo de las cuentas del casino mixto del batallón entre el 27 de noviembre de 2013 y el 24 de junio de 2014.

5. Mediante acta No. 725 del 1°. de abril de 2016 el COMITÉ DE EVALUACIÓN del EJÉRCITO NACIONAL recomendó el re tiro discrecional del accionante del servicio a ctivo de las fuerzas militares, consejo que fue reiterado por la JUNTA ASE SORA del MINISTERIO DE DEFENSA, a través de acta del 11 de abril de 2016.

6. Por medio de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016 p roferida por el MINISTERIO DE DEFENSA se dispuso retirar del servicio activo

DEFENSA, a través de acta del 11 de abril de 2016.

6. Por medio de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016 p roferida por el MINISTERIO DE DEFENSA se dispuso retirar del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL al mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA, atendiendo las recomendaciones antes mencionadas.

7. A la fecha de radicación de la demanda no cursaba investigación de ningún tipo en contra del demandante por los hechos que motivaron su salida del servicio (fls. 2 a 8 ítem 01 c. primera instancia).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN:

Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró los artículos 2°., 25, 53, 125 y 127 de la C. P. y 4, 5, 52 y 75 del Decreto 1799 del 2000 puesto que, el acto administrativo acusado fue expedido infringiendo las normas en que debió fundarse, ya que desconoció que los empleados públicos únicamente pueden ser retirados del servicio por las causales legalmente establecidas, lo cual no se cumplió en el caso del accionante quien fue retirado del servicio por la ocurrencia de irregularidades en el manejo administrativo del B ATALLÓN RAMÓN NONATO PÉREZ, los cuales no solo se desprendieron de labores ajenas a sus funciones sino que ocurrieron antes que el oficial BRAVO PARRA tuviera incidencia alguna en la adopción de las decisiones administrativas de esa unidad. Añadió que, la valoración de la hoja de vida del demandante efectuada por la JUNTA

ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA y EL COMITÉ DE EVALUACIÓN

alguna en la adopción de las decisiones administrativas de esa unidad. Añadió que, la valoración de la hoja de vida del demandante efectuada por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA y EL COMITÉ DE EVALUACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL que motivó la decisión adoptada a través del acto administrativo acusado , transgredió los principios de lo s procesos de evaluación y clasificación de los miembros de las fuerzas militares, pues lo sancionaron por hechos de los que no es responsable ni ha sido investigado, toda vez que la decisión no se soportó en hec hos corroborados, por lo que la resolución acusada adolece de falsa motivación. Concluyó indicando que, no se brindó al demandante la posibilidad de defenderse en los términos previstos en el Decreto 1799 del 2000 y se descon oció la trayectoria del militar, de loPág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

3 que se concluye que en el presente caso se empl eó arbitrariamente la figura del retiro discrecional con el fin de perseguir laboralmente al accionante, lo que implica que el acto administrativo demandado se expidió con desviación o abuso de poder (fls.8 a 15 ítem 01 c. primera instancia).

II. TRÁMITE PROCESAL

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La demanda se radicó el 17 de enero de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (fl. 1 ítem 03c. primera

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La demanda se radicó el 17 de enero de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (fl. 1 ítem 03c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 7 de marzo de la misma anualidad la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. 3 y 4 ítem 03 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 4 de agosto del mismo año (fls. 11 y 12 ítem 03 c. primera instancia). En virtud de lo dispuesto por el Acuerdo PCSJA20-11686 del 28 de octubre de 2020 , el despacho judicial que conocía del proceso lo remitió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal , el que mediante proveído del 7 de julio de 2022 avocó conocimiento del mismo (ítem 22 c. primera instancia).

El EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda dentro del término de traslado, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que, el Decreto 1790 de 2000 dispone que los oficiales de las fuerzas armadas pueden ser objeto de retiro temporal con pase a la reserva de forma discrecional previa recomendación del comité de evaluación del respectivo cuerpo; que dicha facultad discrecional tiene sustento en la necesidad de garantizar la protección y soberanía del estado, pese a lo cual no puede entenderse que ésta se pueda ejercer de manera arbitraria pues debe respetar los fines previstos en la normatividad correspondiente y la proporcionalidad que deben guardar la decisión adoptada con los hechos que la fundamentan ;

entenderse que ésta se pueda ejercer de manera arbitraria pues debe respetar los fines previstos en la normatividad correspondiente y la proporcionalidad que deben guardar la decisión adoptada con los hechos que la fundamentan ; que, la decisión de retirar del servicio activo al mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA fue consecuencia de las irregularidades observadas en la administración del batallón en el que se desempeñó como ejecutivo y segundo comandante, las cuales motivaron la pérdida de confianza en el uniformado y la consecuente imposibilidad de continuar en la institución. Finalmente , propuso como medios exceptivos los que denominó: INEFICACIA DEL CARGO DE FALSA MOTIVACI ÓN, INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER, LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 5732 DEL 28 DE JUNIO DE 2016 y CARENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES (ítem 04 c. primera instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En proveído del 9 de julio de 2022 se ordenó a las partes que, dentro de los diez (10) días siguientes presentaran por escrito los alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto final si a bien lo tenía ( ítem 22 c. primera instancia).

La PARTE ACCIONANTE presentó sus alegaciones finales dentro del término correspondiente, ocasión en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y añadió que, la entidad accionada no desvirtuó los cargos de nulidad del acto administrativo acusado; que la facultad discrecional de retiro del servicio activo de los miembros de las fuerzas armadas con que

escrito de la demanda y añadió que, la entidad accionada no desvirtuó los cargos de nulidad del acto administrativo acusado; que la facultad discrecional de retiro del servicio activo de los miembros de las fuerzas armadas con que cuenta la administración no es absoluta sino que debe responder a los aPág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

4 criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa lo que se desconoció en el sub lite , pues esta medida se empleó para sancionar anticipadamente al accionante por hechos en los que no tuvo participación ni injerencia; y, que tras la radicación de la demanda se dio apertura a dos investigaciones disciplinarias en contra del demandante, las cuales se archivaron al no encontrarlo responsable de los cargos que le formularon (ítem 28 c. primera instancia).

Por su parte la ENTIDAD ACCIONADA, presentó sus alegatos de conclusión de manera extemporánea, mientras que el representante del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal (ítem 29 c. primera instancia).

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida el 2 de marzo de 202 3, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal , la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motivo de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. (…)”.

Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que:

parte motivo de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. (…)”.

Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: a. El acto administrativo a través del que se ordenó retirar del servicio activo al demandante se fundamentó en el concepto previamente emitido por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA, como lo dispone el artículo 104 del D ecreto Ley 1790 del 2000, el cual fue conocido por el accionante por lo que se le permitió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. b. La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del Tribunal de cierre de la Jurisdicci ón Contencioso Administrativa ha precisado que , a diferencia de los demás integrantes de la sociedad a los miembros de la fuerza pública se les ha confiado el uso y disposición de la fuerza legítima del estado, por lo que deben someterse a reglas especiale s de la vida militar que distan de las aplicadas en las relacio nes civiles, razón que justificó el retiro discrecional del servicio activo del accionante pues los hallazgos que sirvieron como fundamento de la recomendación efectuada por la JUNTA ASESORA DE L MINISTERIO DE DEFENSA evidencian la ocurrencia de irregularidades acaecidas mientras el señor BRAVO PARRA se desempeñaba como ejecutivo y segundo comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA “RAMÓN NONATO PÉREZ”, lo que afectó la prestación del servicio en razón a que aunque el demandante no haya sido el directo responsable de tales situaciones, su cargo le exigía un papel activo para precaver, corregir o superar las

afectó la prestación del servicio en razón a que aunque el demandante no haya sido el directo responsable de tales situaciones, su cargo le exigía un papel activo para precaver, corregir o superar las inconsistencias que hubieran tenido origen en administra ciones pasadas, lo que justificó la decisión adoptada a través del acto administrativo acusado ya que se demostró que el accionante no cumplió su compromiso con las fuerzas militares (fls. 15 a 19 ítem 30 c. primera instancia).

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda afirmando que:Pág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

5

a. El a quo no aplicó los precedentes jurisprudenciales respecto del retiro discrecional de oficiales de las fuerzas armadas, pues desconoció que el

H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de abril de 2022 dentro del proceso radicado bajo el número 52001 -23-31-000-2009-0034901(4288-2016) señaló que, en casos como el que nos ocupa el juez administrativo debe analizar; i) sí la recomendación que sirve de sustento al acto administrativo se fundamenta en razones objetivas que permitan verificar la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión; ii) sí con la notificación del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio se aportó copia de la precitada recomendación y de sus soportes;

permitan verificar la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión; ii) sí con la notificación del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio se aportó copia de la precitada recomendación y de sus soportes; y, iii) sí se encuentra acreditada la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada. b. El juez de primera instancia afirmó que, el demandante desatendió sus funciones en cuanto al ejercicio del control, supervisión y ejecución de actividades administrativas en el batallón en el que se desempeñó como segundo comandante, pese a que no hay pruebas que sustenten dicha conclusión. c. Dio total credibilidad a los argumentos de la entidad accionada aunque estos carecían de sustento probatorio , desconociendo que de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso se acreditó que, el retiro del servicio activo del señor BRAVO PARRA se realizó con fundamento en la recomendación efectuada por la JUNTA ASESORA del MINISTERIO DE DEFENSA que a su vez se sustentó en el informe que presentó la comisión inspectora del EJÉRCITO NACIONAL, en las que se advirtió la ocurrencia de irregularidades en el manejo administrativo del batallón tantas veces menciona do durante los años 2013 y 2014, en los que el referido señor no tuvo injerencia en el manejo administrativo de dicha unidad militar. Por otra parte, tampoco se consideró que el accionado no fue vinculado a las actuaciones administrativas adelantadas en virtud de los hallazgos que encontró la comisión inspectora, pues no había mérito para ello. d. Desconoció que la normatividad aplicable prescribe que, lo s retiros efectuados en virtud de la facultad discrecional que tiene en la materia

virtud de los hallazgos que encontró la comisión inspectora, pues no había mérito para ello. d. Desconoció que la normatividad aplicable prescribe que, lo s retiros efectuados en virtud de la facultad discrecional que tiene en la materia el Gobierno Nacional deben sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales para garantizar la eficiencia y la eficacia en la prestación del servicio público a cargo de las fuerzas armadas (ítem 34 c. primera instancia).

Con proveído del 13 de abril de 2023 se concedió la precitada apelación (ítem 37 c. primera instancia).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso se repartió el 21 de abril de 2023 (ítem. 02 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 28 de los mismos mes y año (ítem. 03 c. segunda instancia), el que mediante auto del 4 de mayo de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 04 c. segunda instancia.).

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma.Pág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

6 Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

6 Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD

El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 01 y 02 ítem 02 c. primera instancia); y la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere de prueba por ser persona jurídica de derecho público, que actúa debidamente representada (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere de prueba por ser persona jurídica de derecho público, que actúa debidamente representada (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Por otra parte , el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible en el folio 184 del ítem 2 del cuaderno principal.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, frente a la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016, proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA, a través de la que se ordenó retirar del servicio activo de las fuerzas militares al demandante, no se dio oportunidad para interponer recursos (fls. 4 a 10 ítem 02 c. primera instancia).

Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2 °: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).”Pág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

7

comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).”Pág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

7 Al respecto se establece que, como el acto administrativo acusado se notificó al demandado el 1°. de julio de 2016 (fl.10 ítem 02 c. primera instancia ), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 28 de octubre de esa misma anualidad y el 16 de enero de 2017 (fl. 184 ítem 02c. primera instancia) y la demanda se presentó el día siguiente (ítem 03 c. primera instancia ), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.

4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, el acto administrativo a través del que se retiró del servicio activo a un oficial del EJÉRCITO NACIONAL fue proferido de conformidad con las reglas de unificación dis puestas en la materia por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 7 de abril de 2022?

5. EL CASO CONCRETO

5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE : Sobre el régimen de carrera de los miembros de las fuerzas militares el artículo 217 de la Constitución Política expresa: “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Política expresa: “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de car rera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Por su parte, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 578 del 2000 expidió el Decreto 1790 del 2000, mediante el que modificó las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En lo que refiere al retiro discrecional del servicio de tales funcionarios públicos, dicha norma estableció: “(…) ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grad os de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, d e acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:Pág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

8 a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…) ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.

Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA : En relación con el retiro discrecional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de la POLICÍA NACIONAL, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 señaló: “(…)Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tend ientes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación » al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio. (…) En efecto, prima facie recuérdese que la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayo r inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta

absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayo r inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal. Ha sido prolija la líneaPág. No

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01

9 jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con que los actos administrativos que impliquen retiro del servicio en aquellos eventos en los que sea dable la facultad discrecional (por ejemplo, en insubsistencias de empleados de libre nombramiento y remoción), no se requiera de motivación expresa, porque las razones que la fundamentan pueden estar relacionadas con ciertas exigencias de confiabilidad y de eficiencia por el jefe del ente estatal o, en el caso de los miembros de la fuerza pública, los altos mandos de la correspondiente institución, cuya fiabilidad con el personal uniformado es mayor, dada las funciones impuestas por la Constitución Política a las fuerzas militares y la Policía Nacional, como garantes de la integridad territorial y la convivencia pacífica. (…) Pero, en el caso de la desvinculación del personal uniformado de la fuerza pública, comoquiera que esa potestad discrecional no es absoluta, encuentra su límite más cercado en el interés público, «[…] toda vez qu