TA CAS - 85001-33-33-002-2017-00488-01-(27-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, julio veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No. : 850013333002-201700488-01

DEMANDANTE : NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN

DEMANDADO : LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1 °. de septiembre de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN , a través de apoderada debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes:

PRETENSIONES

Primera: que se declare:

a. Que la entidad demandada ha transgredido los derechos fundamentales del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la estabilidad reforzada de los disminuidos físicos, a la seguridad social y los demás que se estiman vulnerados al haberle dado de baja de las filas del EJÉRCITO NACIONAL con la

vital, a la vida digna, a la estabilidad reforzada de los disminuidos físicos, a la seguridad social y los demás que se estiman vulnerados al haberle dado de baja de las filas del EJÉRCITO NACIONAL con la expedición de la orden administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017. b. La nulidad de la orden administrativa No. OAP-EJC No. 1308 del 10 de marzo de 2017, por ser inconstitucional

Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al EJERCITO NACIONAL – COMANDO

DE PERSONAL DIRECCIÓN DE PERSONAL:

a. Reintegrar al señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN, al cargo que venía desempeñando antes de su destitución y que para el efecto se disponga su reubicación en labores distintas al restablecimiento y mantenimiento del orden público, acorde con sus conocimientos y preparación actual, o, a otro de igual o superior categoría. b. Cancelar los salarios y prestaciones laborales dejadas de percibir por el antes mencionado desde su desvinculación y hasta que se produzca su reintegra efectivo. c. Efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud; y, por ende, el restablecimiento del servicio médico, desde su desvinculación y hasta que se produzca su reintegro.PÁG. 2

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d. Efectuar las valoraciones médicas requeridas por el actor en aras de verificar la evolución de su estado de salud, garantizando el tratamiento

d. Efectuar las valoraciones médicas requeridas por el actor en aras de verificar la evolución de su estado de salud, garantizando el tratamiento médico que le permita recuperarla. e. Declarar que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde cuando se desvinculó al demandante y hasta que se produzca su reintegro efectivo.

Tercera: que se condene a la demandada a pagar al accionante los perjuicios

que a continuación se relacionan: a. A TÍTULO DE LUCRO CESANTE : el valor de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación , en cuantía de UN MILLÓN

OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.800.000)

b. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE : los gastos en que incurrió por concepto de asesoría jurídica para la presentación de la tutela y posterior demanda de nulidad y restablecimiento del derecho , los que se demuestran con el contrato que suscribió con el profesional del derecho OSCAR HERNANDO ARCHILA MÁRQUEZ , por la suma de TRES

MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($3.200.000)

c. A TÍTULO DE PERJUICIOS MORALES: el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) para cada uno de los integrantes de su núcleo familiar su señora madre, su esposa y su menor hijo por la aflicción y sufrimiento que pasaron al ver al señor LONDOÑO ALVARAN disminuido en su capacidad laboral debido al accidente de trabajo que sufrió y luego por la destitución de la que fue

y su menor hijo por la aflicción y sufrimiento que pasaron al ver al señor LONDOÑO ALVARAN disminuido en su capacidad laboral debido al accidente de trabajo que sufrió y luego por la destitución de la que fue objeto por parte del EJERCITO NACIONAL, lo cual impidió que éste consiguiera un nuevo trabajo; y, en consecuencia, que pudiera continuar dándoles la ayuda económica que les dispensaba

Cuarta: que se condene al EJERCITO NACIONAL a cancelar la sanción por despido injusto a que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en ciento ochenta (180) días de salario (fl. 7 y 8 ítem 001 c. primera instancia).

Sustentan fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS

1. El señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN ingresó a prestar servicio militar obligatorio en el EJÉRCITO NACIONAL el 22 de noviembre de 2008, en condición de SOLDADO CAMPESINO y luego se desempeñó

como SOLDADO PROFESIONAL

2. Durante la prestación del servicio estuvo afiliado al sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares.

3. El 17 de septiembre de 2013 el señor LONDOÑO ALVARAN encontrándose en servicio sufrió un accidente de trabajo en el que recibió un fuerte golpe en la extremidad inferior derecha.

4. La lesión fue catalogada como “en el servicio y por causa y razón del mismo”, según consta en el informe administrativo No. 006 del 1º. de septiembre del mismo año.

5. Por lo anterior, requirió una cirugía de menisco plastia y tratamiento

según consta en el informe administrativo No. 006 del 1º. de septiembre del mismo año.

5. Por lo anterior, requirió una cirugía de menisco plastia y tratamiento continúo para recuperar la movilidadPÁG. 3

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6. Luego del accidente se le reubicó laboralmente en actividades de carácter administrativo en el comando de la octava división localizado en Yopal.

7. Mediante acta No. 85123 del 15 de marzo de 2016 de la junta médica laboral le dictaminó una pérdida de capacid ad laboral del 18% y se conceptúo su no reubicación laboral, decisión frente a la cual se interpusieron los recursos legales por considerar que el actor tiene capacidad laboral para continuar prestando servicios administrativos.

8. A través de acta No. M17 -065 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

9. Desde el 1º. de noviembre de 2016 el demandante fue asignado a la coordinación de ingenieros de la octava brigada del Ejército Nacional en Yopal, en el cargo de ARCHIVISTA G11, en el cual fue objeto de felicitaciones y reconocimientos.

10. Igualmente, en dicho lugar desempeñó con eficiencia el cargo de CENTINELA controlando el ingreso a la unidad operativa mayor.

11. El 27 de marzo de 2017 sin que me diara justa causa, se notificó al accionante la orden administrativa No. OAP-EJC No. 1308 del 10 de marzo de 2017 a través de la cual se le desvinculó del servicio por

al accionante la orden administrativa No. OAP-EJC No. 1308 del 10 de marzo de 2017 a través de la cual se le desvinculó del servicio por “DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL ”, con efectos fiscales a partir del 24 de los mismos mes y año.

12. Una vez ello aconteció se le desvinculó del servicio médico por lo que no pudo continuar su tratamiento y consecuencialmente, su núcleo familiar tampoco tuvo acceso al mismo.

13. El demandante es padre cabeza de hogar y su desvinculación produjo graves perjuicios a éste y a su familia.

14. El EJ ÉRCITO NACIONAL no solicitó el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

15. El demandante cuenta con estudios que le daban idoneidad para continuar desempeñándose en funciones diferentes a las operativas.

16. El Tribunal Administrativo le tuteló al actor los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la vida digna y a la seguridad social (fls. 3 a 7 ítem 001 c. primera instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Para fundamentar las pretensiones de la demanda señala el mandatario judicial del actor que, el acto administrativo cuya nulidad pretende desconoce el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la C. P., las Leyes 135 de 1985 y 4ª. de 1992; y, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, pues se expidieron irregularmente y con falsa motivación en razón a que, pese a que la

135 de 1985 y 4ª. de 1992; y, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, pues se expidieron irregularmente y con falsa motivación en razón a que, pese a que la pérdida de capacidad laboral del demandante se dio como consecuencia de un accidente de trabajo , la entidad accionada lo desvinculó pese a que éste contaba con la capacitación requerida para cumplir las funciones administrativas que desempeñ ó luego del mismo y que se trataba de una persona con estabilidad laboral reforzada por su situación de salud . Adicionalmente omitió contar con el permiso del MINISTERIO DE TRABAJO por lo que debe cancelar la indemnización por despido injusto y reconocer los derechos laborales y prestacionales que se solicitan en la demanda, además de los perjuicios que con su actuar causó al demandante y su familia. Funda su argumentación citando jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 9 a 15 ítem 001 c. principal).PÁG. 4

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TRÁMITE PROCESAL

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

A través de proveído del 20 de marzo de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal a quien le correspondió por reparto la demanda de la referencia, la admitió ordenando la notificación de las partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público (ítem 007 c. primera instancia), diligencias que se surtieron el 26 y 29 de junio del mismo año (ítem 0 09 c. pri mera instancia ). El EJÉRCITO NACIONAL contestó la

primera instancia), diligencias que se surtieron el 26 y 29 de junio del mismo año (ítem 0 09 c. pri mera instancia ). El EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda expresando que, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en tanto el acto admin istrativo acusado fue proferido con fundamento en lo normado por el Decreto 1793 de 2000 que prevé como causal de retiro del servicio de soldados profesionales la disminución de la capacidad psicofísica lo que se justifica porque son los hombres ca pacitados quienes permanecen en el área de operaciones, combatiendo al enemigo y sobreviviendo en extremas condiciones de ahí que deban mantener aptitudes físicas y mentales óptimas para prestar el servicio con eficiencia y eficacia. Lo anterior implica que, la orden administrativa demandada debe continuar contando con la presunción de legalidad que la cobija pues la parte actora a quien le correspondía probar alguno de los cargos de nulidad que le endilga no lo hizo. Finalmente pide que de accederse a las pretensiones de la demanda se descuente de lo que se ordene las indemnizaciones pagadas al actor, porque de lo contrario se presentaría un enriquecimiento sin causa (ítem 010 c. primera instancia).

Mediante auto del 3 de marzo de 20 22 el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal avocó el conocimiento de las diligencias en cumplimiento al Acuerdo No. PCSJA20-11650 del 28 de octubre de 2020, tuvo como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, así como los antecedentes administrativos del acto acusado, negó la práctica de pruebas, fijó el litigio y corrió traslado

con la demanda y su contestación, así como los antecedentes administrativos del acto acusado, negó la práctica de pruebas, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión (ítem 024 c. primera instancia)

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del plazo fijado para el efecto las partes presentaron escritos de cierre y el señor representante del Ministerio Público guardó silencio.

El señor apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales luego de afirmar que, con las pruebas que se allegaron al expediente se lograron acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, reiteró los argumentos expuestos en el líbelo demandatorio (ítem 0 28 c. pri mera instancia).

Por su parte el Mandatario Judicial del EJÉRCITO NACIONAL una vez transcribió las normas que regulan el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral recalc ó que, lo anterior solo es procedente cuando el concepto de la junta médica laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del po licial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas , docentes o de instrucción, que es finalmente lo que concluyó el Tribunal médico considerando que, el calificado no poseía la experiencia en tiempo dentro del EJÉRCITO NACIONAL , pues de los cinco (5) años dePÁG. 5

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permanencia que tenía en el mismo, dos (2) había estado en incapacidad permanente parcial lo que no le otorga el conocimiento suficiente sobre el

permanencia que tenía en el mismo, dos (2) había estado en incapacidad permanente parcial lo que no le otorga el conocimiento suficiente sobre el funcionamiento interno de los procesos y procedimientos en áreas de su institución sumado a lo cual, pese a que ha sido atendido en rehabilitación por fisioterapia no ha tenido una mejoría completa, por lo que su permanencia en el Ejército podría empeorar su salud por su sedentarismo y sobrepeso lo que es más importante que cualquier otro aspect o como la formación académica con la que cuenta. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que las decisiones de calificación de invalidez y no reubicación no fueron demandadas y que el acto administrativo de retiro se profirió atendiendo la normatividad que regula la materia y los pronunciamientos que sobre el tema ha proferido la H. Corte Constitucional, solicita denegar las pretensiones de la demanda (ítem 029 c. principal).

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1°. de septiembre de 2022, la que en sus apartes pertinentes resolvió: a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017, mediante la cual se retiró del servicio activo al demandante por disminución de su capacidad laboral. b. A título de restablecimiento del derecho y en caso de que sea procedente, el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales desd e su retiro efectivo y hasta su reincorporación y la activación en el sistema de seguridad social integral. Lo anterior teniendo en cuenta las ordenes

el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales desd e su retiro efectivo y hasta su reincorporación y la activación en el sistema de seguridad social integral. Lo anterior teniendo en cuenta las ordenes transitorias que dio el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de tutela calendada abril 19 de 2017. c. La demandada podrá descontar lo que correspond a por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. d. Indexar las sumas que resulten de la condena como lo ordena el artículo 187 del C. P. A. C. A.

Como fundamentos de la sentencia y atendiendo el material probatorio recaudado durante el trámite del proceso, el a quo consideró que: a. No es procedente aplicar la Ley 361 de 1997 por cuanto el régimen aplicable a los soldados profesionales es el contenido en los Decretos 1793 y 1796 de 20 00, por lo que la pretensión de pago de sanción pecuniaria no está llamada a prosperar. b. La procedencia del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional solo procede cuando no exista posibilidad de reubicarlo , teni endo en cuenta dos elementos : un o subjetivo que indica que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas dentro de la institución; y, otro objetivo que se relaciona con la definición de la labor teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponde a los estudios, preparación y capacitación del sujeto. c. Las decisiones de la junta médico laboral y del tribunal médico de revisión militar y de policía son actos preparatorios y dentro de ellas y solo se analizó el elemento subjetivo, se habla de conjeturas sin sustento

c. Las decisiones de la junta médico laboral y del tribunal médico de revisión militar y de policía son actos preparatorios y dentro de ellas y solo se analizó el elemento subjetivo, se habla de conjeturas sin sustento técnico al señalar q ue la permanencia en la institución podría generar consecuencias negativas futuras para el soldado. Además , lo que debePÁG. 6

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analizarse es si éste está capacitado para realizar funciones administrativas. Finalmente, la idoneidad del soldado profesional no es del resorte de tales conceptos y ya había sido evaluada de manera favorable para el desempeño de actividades administrativas como AUXILIAR S1, por el comandante del batallón de combate terrestre No. 58 y por el coordinador de ingenieros de la octava división lo que implica que, el acto administrativo acusado está indebidamente motivado; y, en consecuencia, debe ser declarado nulo. d. Se niegan las solicitudes de reconocimiento de daño emergente por no haber sido debidamente probado, de lucro cesante por estar incluido dentro del restablecimiento del derecho y de perjuicios morales, en tanto el grupo familiar del actor no es parte dentro del proceso (ítem 031 c. primera instancia)

RECURSO DE APELACIÓN

El EJÉRCITO NACIONAL apeló en término la sentencia de primera instancia recalcando los argumentos expuestos al momento de dar contestación a la demanda y de alegar de conclusión especialmente en el sentido que, las decisiones que calificaron la capacidad laboral del señor NELSON ANDRÉS

recalcando los argumentos expuestos al momento de dar contestación a la demanda y de alegar de conclusión especialmente en el sentido que, las decisiones que calificaron la capacidad laboral del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN no fueron objeto de reproche en la demanda y tampoco se allegaron las pruebas que desvirtuaran tales conceptos especializados lo que implica que la decisión de primera instancia desbordó el conocimiento de la verdad materialmente probada utilizando hipótesis subjetivas mientras que las antes mencionadas decisiones se apegaron a las normas que regulan la materia y obedecieron a un completo estudio médico efectuado al actor que dio como resultado que éste no podía ser reubicado lo que no lo inhabilita para desarrollar labores diferentes en su vida civil. De otra parte, el estudio especializado está fundamentado exclusivamente en la salud del uniformado y busca minimizar las causas que contribuyen a empeorar su estado de salud y el concepto de no reubicación se respalda en que su desempeño en la parte administrativa está agravando sus dolencias y que es imposible ubicarlo en el área de combate por el cuadro crónico que presenta en sus extremidade s. Con fundamento en lo anterior considera que, no existió la errónea motivación a que refiere el fallo de primera instancia por lo que pide se revoque éste (ítem 035 c. primera instancia)

Con proveído del 3 de noviembre de 2022 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 039 c. primera instancia).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso se repartió el 11 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 18 de noviembre de la referida anualidad

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso se repartió el 11 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 18 de noviembre de la referida anualidad (ítem 003 c. segunda instancia), el que por auto del 24 del mismo mes y año lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia).

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. De otra parte, el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.PÁG. 7

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CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD

El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD

El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN es persona natural y se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítem 002 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible en el ítem 004 del cuaderno de primera instancia.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el acto acusado orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017 mediante la que se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad

orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017 mediante la que se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, entre otros, al SOLDADO PROFESIONAL LONDOÑO ALVARAJAN NELSON ANDRÉS no se indicaron los recursos que contra la misma cabían lo que lo habilitaba a acudir directamente ante la jurisdicción administrativa (fls. 8 a 10 ítem 014 c. primera instancia).

Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).”

Pues bien, como el 19 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare profirió fallo de tuteló en el que protegió de forma transitoria los derechos fundamentales del señor LONDOÑO ALVARAJAN señalando que se le otorgabaPÁG. 8

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un término de cuatro (4) meses, contados a parti r de la notificación de la sentencia, para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 50 a 67 ítem 003 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial

un término de cuatro (4) meses, contados a parti r de la notificación de la sentencia, para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 50 a 67 ítem 003 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 26 de julio y el 18 de septiembre de 2017 (ítem 004 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 2 de octubre de la precitada anualidad (fl. 18 ítem 00 1 e ítem 005 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.

4. PROBLEMA JURÍDICO

En el sub lite son dos los problemas jurídicos a resolver, a saber: ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar , denegarlas en consideración a que, las decisiones que calificaron la capacidad laboral del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN no fueron objeto de solicitud de nulidad ni se allegaron las pruebas que las desvirtuaran lo que implica que, la decisión de primera instancia desbordó el conocimie nto de la verdad materialmente probada utilizando hipótesis subjetivas?

5. EL CASO CONCRETO

5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE : en relación con el régimen aplicable al retiro de los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra lo siguiente:

El Decreto 1790 de 2000 prevé que el retiro de las Fuerzas Militares es aquella situación que hace cesar la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar

siguiente:

El Decreto 1790 de 2000 prevé que el retiro de las Fuerzas Militares es aquella situación que hace cesar la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios en actividad, como consecuencia de una disposición de la autoridad competente. Así, para retirar a un Oficial es necesario un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo en los casos en los cuales se trate de un Oficial General o de Insignia o haya inasistencia al servicio sin causa justificada. La figura del retiro no excluye la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

La Ley 1792 de 2016 modificó el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 el que prevé causales de retiro del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el que dentro de las causales de retiro temporal con pase a la reserva relaciona la de “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.”

Y el artículo 107 indicó que, pese a lo dispuesto en el artículo 105 para el caso de Oficiales, el Gobierno Nacional podrá mantener en servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares que lo merezcan por sus calificaciones y “cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares”.

Por otra parte, en relación con la capacidad psicofísica los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 la definen como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio,

1989 y 1796 de 2000 la definen como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o f unciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares yPÁG. 9

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de la Policía Nacional”, la que se califica con los conceptos de “apto, aplazado y no apto”; y, la última se da cuando una persona “presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

5.2 JURISPRUDENCIA QUE REGULA LA MATERIA:

5.2.1. LAS DECISIONES DE LAS JUNTAS MEDICAS LABORALES Y SU DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CO NTENCIOSO ADMINISTRATIVO: al respecto el H. Consejo de Estado señaló:

(ii) Decisiones del Tribunal Médico -Laboral de Revisión Militar y de Policía. La Ley 923 de 2004 no dispuso un marco específico para la regulación de la evaluación médica de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral. En consecuencia, este tampoco fue un aspecto que desarrollara el Decreto 4433 de 2004.

evaluación médica de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral. En consecuencia, este tampoco fue un aspecto que desarrollara el Decreto 4433 de 2004. Al respecto, el Decreto 1796 de 2000 dispuso en su artículo 14 que son organismos médico laborales militares y de policía (i) la Junta Médico Laboral y (ii) el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por su parte, el artículo 22 ibidem señaló: [...] Articulo 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes [...] Establecido entonces que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar son irrevocables y que contra ellas sólo proceden las accion es jurisdiccionales, es necesario dilucidar cuándo dichas decisiones pueden ser consideradas como actos administrativos definitivos y, en consecuencia, demandarse directamente ante la administración y cuando son actos de trámite. Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda, en auto del 16 de agosto de 2007, precisó: [...] Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pens ión de invalidez, son actos definitivos