TA CAS - 850012333000-202200013-00-(09-02-2023)

CLÁUSULA COMPROMISORIA O PACTO ARBITRAL / Características / Es un acto solemne que debe constar por escrito / Toda modificación debe constar por escrito. (…) en relación con las características de la cláusula compromisoria o pacto arbitral el H. Consejo de Estado, señaló: “[L]a decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el pacto debe ser expreso y no puede devenir de interpretaciones. (…) En segundo lugar, el pacto arbitral es solemne, por lo que siempre debe constar por escrito. (…) De este modo, como el acuerdo arbitral goza de una solemnidad ad substantiam actus , toda modificación o acuerdo que busque restarle efecto, debe gozar de las mismas características, esto es, debe ser expreso y debe constar por escrito. (…) En tercer lugar, el pacto arbitral goza de plena autonomía frente al negocio jurídico principal, por lo que puede subsistir, incluso, frente a la declaratoria de nulidad o de inexistencia del contrato objeto de la controversia. (…) En cuarto lugar, la decisión de acudir al arbitramento se fundamenta en el principio de planeación, en virtud del cual las actuaciones contractuales deben obedecer a razonamientos programados y preconcebidos, por lo que no pueden derivar del azar o de la improvisación. (…) Finalmente, no toda decisión puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, ya que esta no puede analizar la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, consagradas en los artículos 14 a 19 de la

Ley 80 de 1993.” CLÁUSULA COMPROMISORIA O PACTO ARBITRAL / No hay renuncia tácita si entidad demandada no formuló la correspondiente excepción / Derogatoria de la cláusula compromisoria exige las mismas formalidades para su nacimiento / Terminación del proceso por falta de jurisdicción y competencia. (…) no puede alegarse una renuncia tácita a la cláusula compromisoria porque no haya sido el INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL 2020 “INDEV” en su condición de demandado el que formuló el medio exceptivo, porque el H.

Consejo de Estado ha señalado : “E]l Consejo de Estado concluyó que las partes de un contrato estatal podían renunciar de forma tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba la demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción, la Sala Plena de esta Sección unificó su criterio y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento.

Concluyó que, así como las partes de común acuerdo decidieron someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral mediante la celebración de un pacto expreso y solemne, estas deben proceder de la misma manera para dejarlo sin efectos, esto es, por acuerdo expreso y solemne. (...)” . Con fundamento en lo expuesto queda claro que, el Tribunal carece de jurisdicción y competencia para conocer del presente

asunto dado que en la cláusula compromisoria se pactó que los conflictos que surgieran en torno al cualquier asunto referente al contrato de obra pública analizado, salvo aquellas relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes de la administración, se someterían a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. Así las cosas, por existir cláusula compromisoria en el contrato objeto de la litis el competente para dirimir la controversia es el Tribunal de Arbitramento y en consecuencia dando aplicación al inciso cuarto numeral 2 del artículo 101 C. G. P. deberá declararse la terminación del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial

https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero nueve (9) de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control : CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Radicación : 850012333000-202200013-00

Accionante : UNIÓN TEMPORAL SORMAG 2014

Accionado : INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL 2020 “INDEV”

Llamados en garantía : MUNICIPIO DE YOPAL y DEPARTAMENTO DE

CASANARE

Revisado el expediente se observa que: a. Al momento de contestar la demanda el INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL 2020 “INDEV” propuso como medios exceptivos los que denominó: NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, CULPA EXCLUSIVA DEL CONTRATISTA POR FALTA DE PREVISIÓN DE RIESGOS, HECHO DE UN TERCERO, AUSENCIA DE FORMULACIÓN DE OBSERVACIONES AL PLIEGO DE CONDICIONES Y ESTUDIO PREVIO, DE LA FALTA DE ESTIPULACIÓN DE AGRAVACIÓN DE COSTOS ADMINISTRATIVOS, INEFICACIA DE LA RECLAMACIÓN, DE LA AUSENCIA DE ACREDITACIÓN E INEXISTENCIA DE LOS DAÑOS RECLAMADOS, DE LA RENUNCIA DEL CONTRATISTA A LA RECLAMACIÓN DE AGRAVACIÓN DE COSTOS ADMINISTRATIVOS, DEL COBRO DE LO NO DEBIDO, DEL PAGO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, MALA FE y FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO (fl. 17 A 20 ítem 10). b. La empresa aseguradora LIBERTY SEGUROS S. A. confirió poder en

legal forma a favor de la abogada CATALINA BERNAL RINCÓN, quien en ejercicio del mismo contestó en término el llamamiento en garantía formulado por el INDEV y propuso como excepciones las que denominó: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA N 200.12.378 Y BUENA FE,

AUSENCIA DE CAUSAS ATRIBUIBLES AL INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA

Y RURAL DE YOPAL (ANTIGUO IDURY)”, “EXISTENCIA DE CLAUSULA COMPROMISORIA, AUSENCIA DE PRUEBA QUE ACREDITE LOS COSTOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS OCASIONADOS POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA, COBRO DE LO NO DEBIDO y HECHO DE UN TERCERO (fls. 6 a 10 ítem 23). c. Por su parte, el DEPARTAMENTO DE CASANARE confirió poder en legal forma a la abogada LINA AURORA RIVERA CAMACHO, quien propuso las excepciones que denominó: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PARA CONOCER DE LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL SUSCITADA EN EL CONTRATO DE OBRA 200.12378 y AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA ATRIBUIBLE A LA ENTIDAD CONTRATANTE (fls. 5 y 6 ítem 35). d. El MUNICIPIO DE YOPAL otorgó poder en legal forma al Profesional del Derecho FABIO LUIS CÁRDENAS ORTIZ, quien en ejercicio del

mismo propuso como excepciones las que denominó: INEPTITUD DEL LLAMAMIENTO DE GARANTÍA, CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y/O DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL INDEV y AUSENCIA DE PRUEBA QUE DETERMINE LOS MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA (fls. 5 y 6 ítem 34 e ítem). e. De las mencionadas excepciones se corrió traslado a la parte actora del 23 al 25 de enero de 2023, en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021 (ítem 36). Pues bien, de conformidad con lo normado por el parágrafo segundo de la precitada norma, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la formulación y trámite de las excepciones previas y mixtas se encuentra contenido en los artículos 100, 101 y 102 del C. G. P. y se deben resolver antes de fijar fecha para la realización de audiencia inicial, por lo que encontrándonos en el momento procesal oportuno se hará lo correspondiente, para lo cual se considera:CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 850012333000-202200013-00 En primer lugar, deberá ocuparse la Sala de estudiar la figura del COMPROMISO O CLAUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATOS ESTATALES invocada como medio exceptivo por LIBERTY SEGUROS S. A. y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, que se fundamenta en que, en el contrato de obra pública No. 200.12.378 las partes pactaron que, los conflictos que se presentaran en la ejecución del mismo, serían resueltos por el Tribunal de

CASANARE, que se fundamenta en que, en el contrato de obra pública No. 200.12.378 las partes pactaron que, los conflictos que se presentaran en la ejecución del mismo, serían resueltos por el Tribunal de Arbitramento ubicado en la ciudad de Yopal (fls.7 y 8 ítem 23 y 5 y 6 ítem 35).

PROBLEMA JURÍDICO: Deberá la Sala determinar si ¿se debe declarar probada la excepción de falta de competencia cuando las partes de un contrato estatal pactaron la cláusula compromisoria?

Al respecto el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el

excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2o. <Numeral modificado por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.”

Igualmente, los artículos 3 y 4 de la Ley 1563 de 2012 prevén: “ARTÍCULO 3o. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. PARÁGRAFO. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral. (…) ARTÍCULO 4o. CLÁUSULA COMPROMISORIA. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 850012333000-202200013-00 La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.” Por su parte en relación con las características de la cláusula compromisoria o pacto arbitral el H. Consejo de Estado, señaló: “[L]a decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el pacto

compromisoria o pacto arbitral el H. Consejo de Estado, señaló: “[L]a decisión de acudir al arbitramento es libre y voluntaria, en tanto emana de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que el pacto debe ser expreso y no puede devenir de interpretaciones. (…) En segundo lugar, el pacto arbitral es solemne, por lo que siempre debe constar por escrito. (…) De este modo, como el acuerdo arbitral goza de una solemnidad ad substantiam actus, toda modificación o acuerdo que busque restarle efecto, debe gozar de las mismas características, esto es, debe ser expreso y debe constar por escrito. (…) En tercer lugar, el pacto arbitral goza de plena autonomía frente al negocio jurídico principal, por lo que puede subsistir, incluso, frente a la declaratoria de nulidad o de inexistencia del contrato objeto de la controversia. (…) En cuarto lugar, la decisión de acudir al arbitramento se fundamenta en el principio de planeación, en virtud del cual las actuaciones contractuales deben obedecer a razonamientos programados y preconcebidos, por lo que no pueden derivar del azar o de la improvisación. (…) Finalmente, no toda decisión puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, ya que esta no puede analizar la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales, consagradas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993.” 1 Pues bien, revisado el expediente se encuentra que las cláusulas

vigésima segunda y vigésima tercera del contrato de obra pública No. 200.12.378 del 1°. de julio de 2014, disponen, lo siguiente: “ (…)VIGESIMA SEGUNDA – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS : Las controversias o diferencias que surjan entre el Contratista y la Entidad Contratante con ocasión de la firma, ejecución, interpretación, prórroga o terminación del Contrato, así como de cualquier otro asunto relacionado con el presente Contrato, serán sometidas a la revisión de las partes para buscar un arreglo directo, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir de la fecha en que cualquiera de las partes comunique por escrito a la otra parte la existencia de una diferencia y la explique someramente. Las controversias que no puedan ser resueltas de forma directa entre las partes, se resolverán empleado una o varias de las siguientes opciones: Conciliación: Cuando la controversia no pueda arreglarse de manera directa debe someterse a un procedimiento conciliatorio que se surtirá ante [nombre del centro de conciliación], previa solicitud de conciliación elevada individual o conjuntamente por las Partes. Si en el término de ocho (8) días hábiles a partir del inicio del trámite de la conciliación, el cual se entenderá a partir de la fecha de la primera citación a las Partes que haga [nombre del centro de conciliación], las Partes no llegan a un acuerdo para resolver sus diferencias, deben acudir al Tribunal de Arbitramento. VIGESIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA: El Tribunal de Arbitramento funcionará en la ciudad de Yopal y estará sujeto al reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Yopal Casanare. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por un árbitro, quien será abogado colombiano y

ciudad de Yopal y estará sujeto al reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Yopal Casanare. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por un árbitro, quien será abogado colombiano y decidirá en derecho. El árbitro será designado de común acuerdo por las Partes y a falta de acuerdo los nombrarán el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Yopal Casanare. La falta de acuerdo sobre el nombramiento del árbitro se presumirá si a los diez (10) días hábiles contados a partir de la solicitud de la instalación del Tribunal de Arbitramento no está el árbitro nombrado. Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento serán cubiertos por las Partes de conformidad con las normas aplicables sobre la materia. La aplicación y los efectos de la cláusula de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no serán sometidas a arbitramento. El acuerdo al que se llegue en la etapa de arreglo directo, conciliación si hay lugar a ella y el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento para las partes y presta mérito ejecutivo. En consecuencia, cualquiera de las Partes puede exigir su cumplimiento en un proceso ejecutivo (…)” (fls. 7 y 8 archivo 22 ítem 12) -negrillas y subrayado fuera del texto1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Mayo 24 de 2021. Radicación:

13001-23-31-000-2008-00657-01 (53461). Actor: CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA. Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 850012333000-202200013-00 Ahora, considerando que en el sub judice la parte accionante pretende que se declare la mayor permanencia en obra en que debió incurrir como consecuencia de causas presuntamente atribuibles al INDEV y le sean señaladas las sumas correspondientes a los gastos administrativos causados durante dicho periodo de tiempo junto con los intereses moratorios respectivos se encuentra que, éstas no tienen relación con las denominadas clausulas exorbitantes de la administración enlistadas en la norma previamente citada. De otra parte, no puede alegarse una renuncia tácita a la cláusula compromisoria porque no haya sido el INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL 2020 “INDEV” en su condición de demandado el que formuló el medio exceptivo, porque el H. Consejo de Estado ha señalado: “E]l Consejo de Estado concluyó que las partes de un contrato estatal podían renunciar de forma tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba la demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción, la Sala Plena de esta Sección unificó su criterio y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento. Concluyó que, así como las partes de común acuerdo decidieron someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral mediante la celebración de un

de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento. Concluyó que, así como las partes de común acuerdo decidieron someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral mediante la celebración de un pacto expreso y solemne, estas deben proceder de la misma manera para dejarlo sin efectos, esto es, por acuerdo expreso y solemne. (...)”2 Con fundamento en lo expuesto queda claro que, el Tribunal carece de jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto dado que en la cláusula compromisoria se pactó que los conflictos que surgieran en torno al cualquier asunto referente al contrato de obra pública analizado, salvo aquellas relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes de la administración, se someterían a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. Así las cosas, por existir cláusula compromisoria en el contrato objeto de la litis el competente para dirimir la controversia es el Tribunal de Arbitramento y en consecuencia dando aplicación al inciso cuarto numeral 2 del artículo 101 C. G. P. deberá declararse la terminación del proceso. En consecuencia, se DISPONE: 1.- RECONOCER Y TENER a los abogados que a continuación se relacionan como apoderados de las entidades que se refieren, en los términos y para los efectos del mandato que se les confirió:

a. CATALINA BERNAL RINCÓN de LIBERTY SEGUROS S. A.

b. FABIO LUIS CARDENAS ORTIZ del MUNICIPIO DE YOPAL

c. LINA AURORA RIVERA CAMACHO del DEPARTAMENTO DE CASANARE

2.- DECLARAR PROBADA la excepción de existencia de COMPROMISO O CLAUSULA COMPROMISORIA, por las razones expuestas en la parte motiva. 3.- Como consecuencia de lo anterior, DAR por terminado el presente proceso. 4.- Si lo solicitare la demandante DEVUÉLVANSE la demanda y sus anexos sin necesidad de desglose. 5.- Ejecutoriado el presente auto, ARCHIVAR las diligencias. Notifíquese y cúmplase. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Abril 19 de 2021.

Radicación: 50001-23-31-000-2006-01027-01(64446). Actor: SALUD VIDA S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN. Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 850012333000-202200013-00

(Aprobado en Sala de la fecha, acta 6)

INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Magistrada

AURA PATRICIA LARA OJEDA

Magistrada

JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO

Magistrado /chlg

Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz

Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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