TA CAS - 850013333001-202000174-01-(09-02-2023)

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS DEL DAS / Fundamento normativo / Factores a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías. (…) el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artículo 1°, que “Artículo 1.º. Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”. De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenían derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional. Al reglamentar lo relacionado con la liquidación de cesantías y pensiones el artículo 18 ibidem, dispuso sobre los factores que debían tenerse en cuenta (…) PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / No es factor salarial para liquidación de cesantías y pensiones. (…) mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo con carácter

mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, que según su artículo 1°. no constituía factor salarial. Esta norma se derogó por el Decreto 2646 de 1994 que otorgó a los empleados del extinto DAS el derecho a percibir mensualmente y de forma permanente la antedicha prima especial de riesgo, equivalente a un porcentaje variable entre el 15% y el 35% de su asignación básica mensual, conforme al cargo desempeñado. (…) Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantías de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, en los que no se contempló la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994. PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / Solo es factor salarial a partir de la incorporación de los servidores del extinto DAS a otras entidades u organismos receptores / Jurisprudencia de unificación. En relación con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidación de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 expresó: “(…) De conformidad con lo dispuesto por los Decretos

1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. (…) Con fundamento en las pruebas recaudadas en legal forma dentro del proceso, la normatividad y la jurisprudencia que se relacionó con anterioridad fuerza concluir que, el demandante no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS ni los aportes pensionales con la inclusión de la prima de riesgo, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicialhttps://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare,

consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero nueve (9) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIO  N No. : 850013333001-202000174-01

DEMANDANTE : HE  CTOR JULIO ARCHILA AME  ZQUITA

DEMANDADO : PATRIMONIO AUTO  NOMO DE DEFENSA

JURIDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO

ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO

LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA

S.A. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelació n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida en audiencia celebrada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 17 de mayo de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el sen ̃ or HE  CTOR JULIO ARCHILA AME  ZQUITA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el PATRIMONIO AUTO  NOMO DE DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO

ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A., en la cual formuló las siguientes:

PRETENSIONES

Primera: Se declare lo siguiente:

a. La excepció n de inconstitucionalidad del artıculo 4° del Decreto 2646 de 1994. b. La nulidad del acto administrativo proferido por la FIDUPREVISORA en respuesta a la petició n radicada bajo el nú mero 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019, que negó incluir como factor salarial la prima de riesgo devengada por el accionante, en su calidad de exfuncionario del DAS, en la reliquidació n de su auxilio de cesantı́as y aportes a pensió n. c. Que entre el extinto DAS y el accionante existió una relació n laboral entre el 26 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2011. d. Que la vinculació n del demandante a la entidad receptora no conllevó la solució n de continuidad de la mencionada relació n laboral. e. Que la prima de riesgo devengada por el actor desde su vinculació n al DAS y hasta el 31 de diciembre de 2011, constituye factor salarial.

Segunda: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a tıtulo de restablecimiento de derecho, se condene al PATRIMONIO AUTO  NOMO DE

DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO,

ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD

FIDUPREVISORA S.A. a:Pág. No 2

DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO,

ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD

FIDUPREVISORA S.A. a:Pág. No 2

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01

a. Reconocer y pagar al sen ̃ or HE  CTOR JULIO ARCHILA AME  ZQUITA el valor resultante de la reliquidació n de las cesantı́as, intereses de cesantı́as y aportes a pensió n, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, correspondiente al periodo transcurrido desde que empezó a percibir dicha prestació n y el 31 de diciembre de 2011. b. Cancelar la indexació n de las sumas resultantes conforme al IPC. c. Pagar las costas y agencias en derecho (fls. 2 y 3 ıtem 01 c. primera instancia). Sustenta fá cticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS:

1. El accionante se desempen ̃ ó en el cargo de Auxiliar de Servicios 325-04 adscrito al extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” entre el 16 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2011, término dentro del cual devengó la prima especial de riesgo contemplada en el artıculo 1°. del Decreto 2646 de 1994.

2. El DAS fue suprimido el 31 de octubre de 2011 por lo que el sen ̃ or ARCHILA AME  ZQUITA fue incorporado sin solució n de continuidad a la

FISCALIA GENERAL DE LA NACIO  N.

3. A partir del 1º. de enero de 2012 y hasta la fecha, la precitada Entidad en su condició n de receptora, incluye la prima de riesgo como factor salarial en la liquidació n de las cesantı́as, intereses sobre las cesantı́as y aportes pensionales del actor (fls.3 y 4 ıtem 01 c. primera instancia).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró los artıculos 53 de la C. P. y 127 del có digo sustantivo de trabajo toda vez que, al negar la reliquidació n y pago de prestaciones sociales y aportes a pensió n incluyendo la prima de riesgo se contrarı́a el principio de la primacı́a de la realidad sobre las formas, pues se desconoce que se trata de un emolumento percibido mensualmente y con cará cter permanente, lo que lo hace constitutivo de salario (fls. 11 a 13 ıtem 01 c. primera instancia).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 17 de junio de 2021 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ıtem 013 c. primera instancia), diligencia que

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 17 de junio de 2021 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ıtem 013 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 8 de septiembre de la misma anualidad (ıtem 015 c. primera instancia). El PATRIMONIO AUTO  NOMO DE DEFENSA JURIDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, con esta se busca el reconocimiento de emolumentos sobre los que han operado los fenó menos de prescripció n y caducidad, ademá s de pretender la inclusió n de una prima como factor salarial en la liquidació nPág. No 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01 de aportes pensionales y de prestaciones sociales, desconociendo que la normatividad que regula la materia y la sentencia SU del 28 de agosto del 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, han establecido la necesidad de tener como factores de liquidació n ú nicamente aquellos enlistados en las normas respectivas y sobre los que se han efectuado aportes, manteniendo la correlació n entre lo cotizado y el retorno que recibirá el afiliado. También consideró que, el má ximo Tribunal de la jurisdicció n contencioso administrativa en la sentencia SU del 1º. de agosto de 2013 ú nicamente

consideró que, el má ximo Tribunal de la jurisdicció n contencioso administrativa en la sentencia SU del 1º. de agosto de 2013 ú nicamente reconoció la prima de riesgo como factor salarial en materia pensional. Como excepciones propuso las de FALTA DE LEGITIMACIO  N EN LA CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIO  N, CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL, COBRO DE LO NO DEBIDO y PERDIDA DE PERIODICIDAD DE LA PRESTACIO  N POR LA INCORPORACIO  N DEL SERVIDOR PU  BLICO (fls. 1 a 34 ıtem 017 c. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 indicó que, no existió solució n de continuidad en la relació n laboral del accionante con la FISCALIA GENERAL DE LA NACIO  N por lo que, debe tenerse en cuenta el periodo laborado al servicio del DAS y liquidarse las cesantı́as, los intereses a las cesantı́as y los aportes pensionales incluyendo la prima de riesgo devengada por el actor como empleado del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, pues la misma se le canceló de manera habitual y perió dica. Finalmente afirmó que, sobre los derechos laborales

reclamados no han operado los fenó menos de la prescripció n y la caducidad (fls. 4 a 6 ıtem 027 c. segunda instancia). Por su parte, la ENTIDAD ACCIONADA reiteró lo manifestado en la contestació n de la demanda expresando que, el Gobierno Nacional al fijar los emolumentos de los empleados del DAS determinó de forma expresa que la prima de riesgo no constituye factor salarial en el á mbito prestacional y en la sentencia de unificació n proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, ú nicamente se concibió que dicha prima tiene connotació n salarial en materia pensional y ademá s trajo a colació n varios pronunciamientos del H. Consejo de Estado y de otros Tribunales del paıs que soportan la tesis de no incluir la prima de riesgo como factor salarial en relació n con los trabajadores que estuvieron vinculados al extinto DAS (fl. 6 ıtem 027 c. primera instancia). El MINISTERIO PU  BLICO finalmente refirió que, el Consejo de Estado en sentencia de unificació n del 28 de agosto de 2018 determinó que la prima de riesgo no es factor salarial, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda (fl. 6 ıtem 027 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida en audiencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que en sus apartes pertinentes resolvió :

SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida en audiencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que en sus apartes pertinentes resolvió : “PRIMERO: Negar las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa planteadas por la parte pasiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad y

con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.Pág. No 4

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $224. 205.oo (…)”.

Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que, para el có mputo de pensiones, cesantı́as o intereses de las mismas no puede tenerse como factor salarial ninguno diferente a los enlistados expresamente por el legislador puntualmente en los decretos 1933 de 1978 y 1158 de 1994 en los que no se

relaciona la prima de riesgo. Sen ̃ aló también que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la exclusió n de la prima de riesgo como factor salarial no contrarı́a el artıculo 53 de la C.P, ni la normatividad internacional. Frente a la condena en constas adujo que, éstas deben ser impuestas bajo el criterio objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artıculo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artıculo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artıculo 365 de la Ley 1564 de 2012 (fl. 12 a 15 ıtem 027 c. primera instancia). RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda afirmando que la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 fue percibida por el accionante como contraprestació n perió dica y directa por su trabajo, lo que la hace constitutiva de salario de acuerdo con el artıculo 53 de la C.P. y el có digo sustantivo de trabajo tal como lo reconoció el H. Consejo de Estado en sentencia de unificació n del 1º. de agosto de 2013 y lo ha venido sosteniendo en providencias recientes, debiendo tenerse en cuenta incluso en cuanto a las prestaciones sociales; por lo que procede inaplicar por inconstitucional el artıculo 4°. del Decreto 2646 de 1994. Sen ̃ aló también que, contrario a lo considerado por el a quo, en la sentencia proferida por el Consejo

inconstitucional el artıculo 4°. del Decreto 2646 de 1994. Sen ̃ aló también que, contrario a lo considerado por el a quo, en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 no se excluyó la posibilidad de tener la prima de riesgo como factor salarial. Por ú ltimo, manifestó su inconformidad con la imposició n de costas expresando que existen precedentes que soportan las pretensiones, por lo que serı́a desproporcionado condenar por ese concepto a la parte demandante (ıtem 032 c. principal). Con proveıdo del 2 de junio de 2022 se concedió la precitada apelació n (ıtem 033 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el proceso se repartió el 25 de julio de 2022 (ıtem. 02 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 28 del mismo mes y an ̃ o (ıtem. 003 c. segunda instancia), el cual por auto del 4 de agosto de la referida anualidad admitió el recurso de apelació n interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ıtem. 04 c. segunda instancia.). El 30 de agosto del an ̃ o que avanza ingresó el expediente para fallo (ıtem 06 c. segunda instancia). Se precisa que, como la impugnació n se radicó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Adicionalmente porque, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente,

Se precisa que, como la impugnació n se radicó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Adicionalmente porque, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el sen ̃ or Agente del Ministerio Pú blico delegado ante la Corporació n no se pronunció en esta etapa.Pág. No 5

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01

III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo sen ̃ alado por el artıculo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trá mite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razó n por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artıculos 153 ibidem esta Corporació n es competente para conocer del presente medio de control.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reú ne los requisitos previstos por el artıculo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al

juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante HE  CTOR JULIO ARCHILA AME  ZQUITA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanı́a, quedando demostrada su existencia (ıtem 09 c. primera instancia); y, la demandada es un patrimonio autó nomo para la atenció n de los procesos judiciales que involucren al extinto DAS, representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A, entidad fiduciaria cuyo certificado de existencia y representació n legal reposa en el plenario (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) (fls. 40 a 52 y 56 a 62 ıtem 17 c. primera instancia). Ahora, el accionante cumplió con el trá mite de la conciliació n extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artıculo 161 ibidem, segú n consta en certificació n expedida por la Procuradurı́a 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 26 a 28 del ıtem 03 del cuaderno de primera instancia. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artıculo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razó n a que, frente al acto administrativo demandado, proferido por la FIDUPREVISORA S.A en respuesta a la solitud con radicado No. 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019 no se dio oportunidad al peticionario para interponer recursos (fls. 21

respuesta a la solitud con radicado No. 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019 no se dio oportunidad al peticionario para interponer recursos (fls. 21 a 23 ıtem 03 c. primera instancia). Finalmente, el Artıculo 164 del C. P. A. C. A. en relació n con la oportunidad para presentar la demanda sen ̃ ala en el literal c) del numeral 1°. que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.”. En el sub judice la parte accionante busca la reliquidació n de cesantı́as, intereses sobre las cesantı́as y aportes pensionales causados dentro de una relació n laboral que no ha concluido, por lo que tienen el cará cter de prestaciones perió dicasPág. No 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01 lo que implica que, no opera la caducidad, a la luz de la norma antes transcrita y de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1.

4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurıdico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, la prima de riesgo no constituye factor salarial

confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales devengadas por el accionante durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS?

5. EL CASO CONCRETO 5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: el presidente de la Repú blica, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artıculo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artıculo 1°, que: “Artículo 1.º. Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.

De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenı́an derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de

De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenı́an derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados pú blicos del orden nacional. Al reglamentar lo relacionado con la liquidació n de cesantı́as y pensiones el artıculo 18 ibidem, dispuso sobre los factores que debı́an tenerse en cuenta, lo siguiente: “Artículo 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio;

cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones” Por otra parte, mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo con cará cter mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalıstico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Septiembre 16 de 2021. Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00346-01(1293-21). Actor: LIDIA CONSUELO ROJAS MEDINA. Demandado: MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.Pág. No 7

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01

Administrativo de Seguridad, que segú n su artıculo 1°. no constituı́a factor salarial. Esta norma se derogó por el Decreto 2646 de 1994 que otorgó a los empleados del extinto DAS el derecho a percibir mensualmente y de forma permanente la antedicha prima especial de riesgo, equivalente a un porcentaje variable entre

el 15% y el 35% de su asignació n bá sica mensual, conforme al cargo desempen ̃ ado. Al referirse al cará cter de dicha prima, el artıculo 4°. de ese cuerpo normativo previó , que: “Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantı́as de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, en los que no se contempló la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994. 5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En relació n con la inclusió n de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidació n de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificació n del 12 de mayo de 2022 expresó : “(…) 118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado

el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.

119. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima

de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4°. del Decreto 2646 de 1994.

120. Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

121. Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se

reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.Pág. No 8

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-202000174-01

122. De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de

rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad. Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

123. Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este

emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 2013, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad. De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. 1