TA CAS - Auto 85001-3333-002-2018-00143-01 (23-01-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

Yopal, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2018-00143-01

Demandante: ELGA LILIAM BARRERA BOHÓRQUEZ

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA

1. OBJETO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes:

ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 4-5-2018 Pág. 58 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto remite por impedimento al Tribunal Administrativo de Casanare 22-10-2018 Págs. 61 - 62 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Acepta impedimento, ordena nombrar conjuez 8-11-2018 Págs. 7 y 8 C2

NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Acepta impedimento, ordena nombrar conjuez 8-11-2018 Págs. 7 y 8 C2 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto inadmite 23-01-2019 Págs. 70 - 72 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite demanda 15-11-2019 Págs. 89 - 93 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demandada 14-02-2020 Pág. 98 C1 1_ED_EXPEDIENTE_2018143(.zip) NroActua 16 Índice16 SAMAI expediente digital primera instancia.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

2 Avoca conocimiento, auto tener por no contestada demanda, decreta pruebas, fija el litigio 19-10-2022 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 29-11-2022 Índice 25 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 30-11-2022 Índice 26 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto saneamiento ordena notificar sentencia 02-02-2023 Índice 28 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación parte demandada

primera instancia. Auto saneamiento ordena notificar sentencia 02-02-2023 Índice 28 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación parte demandada 14-02-2024 Índice 32 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 17-03-2024 Índice 34 SAMAI expediente digital primera instancia. Impedimento conjunto 6-12/-023 Índice 10 SAMAI expediente digital segunda instancia. Declara infundado impedimento Consejo de Estado 5-9-2024 Índice 4 SAMAI expediente digital Consejo de Estado Admite recurso de apelación en segunda instancia 26-11-2024 Índice 21 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 8-11-2024 Índice 24-26 SAMAI expediente digital segunda instancia. Auto acepta impedimento Procurador 53 10-12-2024 Índice 27 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto acepta impedimento 11-12-2024 Índice 29-32 SAMAI expediente digital segunda instancia.

3. ANTECEDENTES

3.1. La señora ELGA LIAM BARRERA BOHÓRQUEZ , a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en la cual formuló las siguientes pretensiones:

3.1.1. Inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de

GENERAL DE LA NACIÓN, en la cual formuló las siguientes pretensiones:

3.1.1. Inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contemplada en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

3.1.2. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio 20182800000791 de fecha 5 de enero de 2018, y la Resolución No. 20508 del 19 de febrero de 2018 suscrita por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual niegan la reliquidación, reconocimiento yTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

3 pago de la totalidad de prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial.

3.1.4. En consecuencia, de lo anterior solicita se ordene reconocer, reliquidar, reajustar y pagar a la demandante, la totalidad de las prestaciones sociales, primas legales y extralegales, teniendo como soporte el 100% de la remuneración básica mensual percibida, incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, causadas a partir del 1º de enero de 2013 y en adelante, sumas de dinero que deben ser indexadas.

3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos:

causadas a partir del 1º de enero de 2013 y en adelante, sumas de dinero que deben ser indexadas.

3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos:

3.1.1. La demandante ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación, el 14 de diciembre de 1995, desempeñándose como asistente de fiscal IV, desde el 2 de septiembre de 2010 de la unidad de fiscalías delegadas ante los Juzgados Promiscuos de Paz de AriporoCasanare. 3.1.2. Mediante el Decreto 382 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la entidad demandada.

3.1.3. La demandante elevó petición el 27 de diciembre de 2017, presentó petición ante la demandada, solicitando reliquidar y pagar las prestaciones sociales, incluyendo el valor de la bonificación judicial, pe tición que fue negada mediante oficio No. 20182800000791 del 5 de enero de 2018

4. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4.1. Citó como normas violadas la Ley 4ta de 1992, Decretos 057 de 1993, 110 de 1993, 043 de 1995, 874 de 2012, 382 de 2013, 1042 de 1978, Ley 50 de 1990, Ley 270 de 1996, Convención Americana de Derechos Humanos, Convenios 95,100,111 y 151 de la OIT, artículos1, 2, 4,5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 83, 93, 209 y 228 constitucionales.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

228 constitucionales.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1. La parte demandada no presentó contestación de la demanda.

6. FALLO APELADO

6.1. Sentencia del 29 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, su parte resolutiva es la siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de “prescripción de los derechos laborales” conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: DECLARAR la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud" contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, y en los demás decretos reglamentarios que reproduzcan el contenido del Decreto 382 de 2013, y que sean aplicables a la parte actora.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

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TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos: Oficio 20182800000791 del 5 de enero de 2018, Resolución No. 20508 del 19 de febrero de 2018, proferidos por la entidad demandada, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NEGAR la reliquidación del auxilio a las cesantías, por las razones expuestas en la parte considerativa.

QUINTO: A título de restablecimiento d el derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, las demás prestaciones

expuestas en la parte considerativa.

QUINTO: A título de restablecimiento d el derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a reliquidar aplicando los reajustes de ley, las demás prestaciones sociales a la parte demandante, debiendo incluir como factor salarial la BONIFICACIÓN JUDICIAL de que trata el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, a partir del 27 de diciembre de 2014, por los periodos de vinculación y mientras continúe laborando para la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en su oportunidad por dicho concepto.

SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Entidad demandada, a pagar a la demandante las sumas de dinero que resulten a su favor luego de efectuar el cálculo ordenado en numeral anterior.

SÉPTIMO: ORDENAR a la demandada a pagar la indexación de las sumas resultantes de las condenas, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, para lo cual se aplicará la siguiente

fórmula:

R= Rh X Índice final Índice inicial SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin Condena en costas…”

El fallo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

6.1.1. Refirió que, la expresión “ constituirá únicamente factor salarial para la

El fallo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

6.1.1. Refirió que, la expresión “ constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la demandada y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo. 6.1.2. Indicó que se encuentra desvirtuada la presunción legal de los actos enjuiciados, y en su lugar a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada a reliquidar de las prestaciones sociales de la parte actora, teniendo como factor salar ial la bonificación judicial, por los periodos de vinculación y mientras continúe laborando para la Rama Judicial.

6.1.3. Sin embargo, no ordenó reliquidar el auxilio de cesantías anualizadas, por cuanto no se reclamó la omisión en su pago, sino la reliquidación de la prestación con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, lo cual no es procedente como quiera que el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1996 establece que cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías, la cua l se notifica a los empleados y frente a la que proceden los recursos de ley, por loTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

se notifica a los empleados y frente a la que proceden los recursos de ley, por loTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

5 que concluye que para discutir la legalidad del acto administrativo que liquida dicha prestación, es necesario acudir al escenario judicial.

6.1.4. Atendiendo a que el demandante se encuentra vinculado con la demandada con anterioridad a la vigencia del Decreto 382 de 2013 , la reclamación administrativa fue efectuada el 27 de diciembre de 2017 , y las pretensiones de restablecimiento del derecho se reclaman desde el 1 de enero de 2013, por lo que se encuentran afectadas de prescripción las diferencias laborales previas al 27 de diciembre de 2014.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN

7.1. La parte demandada apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos:

7.1.1. Refiere que los decretos que regulan la bonificación judicial para los servidores judiciales de la demandada, dispuesto en el Decreto 382 de 2013, va en concordancia con la constitución Política y la Ley 4ª de 1992. 7.1.2. Refiere que la demandada actuó en cumplimiento de un deber legal al aplicar el Decreto 382 de 2013 y demás normas concordantes, por lo que goza de presunción de legalidad y es de obligatorio cumplimiento. 7.1.3. Indica que esta controversia solamente puede definirse a través del proceso de nulida d, por la presunción de legalidad que ampara este acto administrativo, por lo que el Decreto en referencia goza de presunción de legalidad.

7.1.3. Indica que esta controversia solamente puede definirse a través del proceso de nulida d, por la presunción de legalidad que ampara este acto administrativo, por lo que el Decreto en referencia goza de presunción de legalidad. 7.1.4. Que el reconocimiento de la bonificación de actividad judicial como factor salarial para la liquidación de primas, cesantías, vacaciones y demás por cuanto la entidad se encuentra en cumplimiento de un deber lega l y responde a un proceso de negociación adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales. 7.1.5. Solicita se revoque la decisión de primera instancia. 7.2. Sin pronunciamientos de la parte demandante y el Ministerio público.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

8.1. El 26 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y el día 10 de diciembre del año en curso , se aceptó impedimento por pa rte del agente del Ministerio Público. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales, ni del Ministerio Público.

9. CONSIDERACIONES DE LA SALA

9.1 Competencia

El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 29 de noviembre de 2022 fue proferido por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja.

9.2. Problema jurídicoTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

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Tunja.

9.2. Problema jurídicoTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

6 ¿Procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por cuanto no es procedente inaplicar por inconstitucionalidad el Decreto 382 de 2013, mediante el cual se creó la bonificación judicial para la Fiscalía General de la Nación, ante la falta de contrariedad con normas superiores, y por devenir de un acuerdo entre el Gobierno Nacional y las asociaciones sindicales?

9.3. Argumentación jurídica

9.3.1. De la bonificación Judicial

El artículo 150 de la Constitución Política, establece que corresponde al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos:

“ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”(Resaltado fuera del texto original)

Atendiendo a lo anterior, fue expedida la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En desarrollo de la anterior normatividad, mediante Decreto 382 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación que

para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En desarrollo de la anterior normatividad, mediante Decreto 382 de 2013, se creó la bonificación judicial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se rigieran por el Decreto 53 de 1993, a partir del 1º de enero de 2013, con base en la escala de valores contenida en el artículo 1º para cada cargo, así:

“ARTÍCULO 1. Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así: (…)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.

A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del

las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.

A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para l asTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

7 vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para tos mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2º. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y

de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio..” (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, es claro que la bonificación judicial reconocida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación solamente es factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que se excluye para la liquidación de las demás prestaciones sociales.

9.3.2. Del salario

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, sobre la definición de salario indicó:

“…la Sala en el Concepto 1393 de 2002 precisó las nociones de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración, las cuales se reiteran a continuación:

El salario aparece «(...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…». En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,

no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».(Resaltado fuera del texto original)

De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, son factores salariales: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen

1 Consejo de EstadoSala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, providencia del 25 de mayo de 2022 número único: 11001-03-06-000-2022-00036-00, radicación interna 2475Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

8 salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

85001-3333-002-2018-00143-01

8 salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b. Los gastos de representación.

c. La prima técnica.

d. El auxilio de transporte.

e. El auxilio de alimentación.

f. La prima de servicio.

g. La bonificación por servicios prestados.

h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Resaltado fuera del texto)

El artículo 1º del Convenio 095 de la OIT2, define el termino “salario”, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22 indica que el salario es equivalente a remuneración: “quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, (empleador), y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. A su vez en los artículos 127 y 128 se establecen los elementos que integran el salario, así:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14

forma, salario”. A su vez en los artículos 127 y 128 se establecen los elementos que integran el salario, así:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni

2 https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID :312240Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

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:312240Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

9 los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Resaltado fuera del texto)

Al respecto el Consejo de Estado3, en un caso similar recordó lo expuesto por dicha Corporación en 2015, al declarar la nulidad de la expresión de “no constituir factor salarial”, respecto de una acreencia devengada de manera habitual, así:

“Sin embargo, aunque estas normas, en principio, no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, tal y como se realizó en la sentencia del 6 de julio de 20154 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal. (…) En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20155: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido

(…) En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 20155: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...”. Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario. Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.” Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que es un criterio de esta Sección que todo pago que tienen por objeto retribuir directamente los servidos del empleado, que no sea ocasional , para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.” (Resaltado fuera del texto)

directamente los servidos del empleado, que no sea ocasional , para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.” (Resaltado fuera del texto)

En este orden, el concepto de salario es amplio, por cuanto se refiere a todo pago habitual y periódico que reciba el trabajador como contraprestación por los servicios prestados.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, providencia del 25 de mayo de 2023, radicado 11001-03-25-000-2018-01634-00 4 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergar a Quintero, proceso con radicado 11001 -03-25000-201100067-00 y número interno 0192-2011 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-201100067-00 y número interno 0192-11Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00143-01

10 Sobre las limitaciones para determinar el régimen salarial atribuido al Gobierno Nacional por el Congreso, en la ley 4ª de 1992, la Corte Constitucional6, indica:

“Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la

de la retribución directa del servicio dentro d