TA CAS - Auto 85001-3333-002-2019-00272-01 (06-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

Yopal, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2019-00272-01

Demandante: JHON ERICK GOMAJOA ENRÍQUEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN

Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA

1. OBJETO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes:

ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 11-06-2019 Índice 1 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto admite demanda 2-09-2019 Índice 2 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demandada 17-03-2021 Índice 4 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto tener por contestada demanda, fija fecha audiencia inicial 06-09-2021 Índice 6 SAMAI expediente digital primera instancia. Audiencia inicial, corre traslado para alegatos

instancia. Auto tener por contestada demanda, fija fecha audiencia inicial 06-09-2021 Índice 6 SAMAI expediente digital primera instancia. Audiencia inicial, corre traslado para alegatos 18-11-2021 Índice 11 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 16-09-2024 Índice 12 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación sentencia 23-09-2024 Índice 14 SAMAI expediente digital primera instancia.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

2 Recurso de apelación parte demandada 03-10-2024 Índice 15 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 5-11-2024 Índice 18 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 10-12-2024 Índice 05 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 11-12-2024 Índice 08 SAMAI expediente digital segunda instancia. Concepto Ministerio Público 13-01-2025 Índice 11 SAMAI expediente digital segunda instancia.

3. ANTECEDENTES JHON ERICK GOMAJOA ENR ÍQUEZ, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho demandó a

segunda instancia.

3. ANTECEDENTES JHON ERICK GOMAJOA ENR ÍQUEZ, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), con la

siguientes:

4. PRETENSIONES

4.1. "PRIMERA: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 10000020200845 del 5 de o ctubre de 2018, que niega el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial.

4.2. SEGUNDA: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 013321 del 27 de diciembre del 2018, por medio del cual se confirma la decisión adoptada en el acto administrativo No. 100000202-00845 del 5 de octubre de 2018.

4.3. TERCERA: DECLARAR que la prima de dirección devengada por el señor JHON ERIK GOMAJOA ENR ÍQUEZ, desde el día 8 de julio de 2010 constituye factor salarial.

4.4. CUARTA: DECLARAR que la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN debe reliquidar las prestaciones sociales del señor JHON ERIK GOMAJOA ENR ÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial.

4.5. QUINTA: DECLARAR que la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN debe reliquidar los aportes efectuados al Sistema General

prima técnica devengada como factor salarial.

4.5. QUINTA: DECLARAR que la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN debe reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENR ÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prim a técnica devengada como factor salarial.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

3 4.6. SEXTA: DECLARAR que la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN debe seguir reconociendo y calculando las prestaciones sociales y los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENR ÍQUEZ, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial hasta el momento de su desvinculación con la entidad.

CONDENATORIAS

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento:

4.7. CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN a reliquidar las prestaciones sociales del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial.

4.8. OCTAVA: CONDENAR a la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN a reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde

NACIONALES — DIAN a reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensión del señor JHON ERIK GOMAJOA ENRÍQUEZ desde el día 8 de julio de 2010, considerando la prima técnica devengada como factor salarial.

4.9. NOVENA: CONDENAR a la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN en costas y agencias en derecho que se generen de este proceso.

4.10. DÉCIMA: CONDENAR a la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES — DIAN a indexar todas las sumas que sean motivo de condena.”

Lo anterior con fundamento en los siguientes

5. HECHOS 5.1. JHON ERIK GAMAJOA ENRÍQUEZ el 5 de marzo de 2009 se vincul ó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTO S Y ADUANAS NACIONALES, en la seccional Yopal como analista V Código 205 Grado 5 en la División de Gestión y Recaudació n y

Cobranzas.

5.2. El demandante ostenta actualmente el cargo de Jefe de gestión de asistencia al cliente de Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

5.3. Desde la designación como Jefe de División, el 8 de julio de 2010, el actor devengó la prima de dirección de manera continua e ininterrumpida, pagada mensualmente sin constituir factor salarial.

5.4. Como consecuencia al hecho anterior, el día 5 de septiembre de 2018, vía electrónica, la demandante presentó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

mensualmente sin constituir factor salarial.

5.4. Como consecuencia al hecho anterior, el día 5 de septiembre de 2018, vía electrónica, la demandante presentó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS DIAN, solicitud para el reconocimiento y reliquidación prestacional y de aportes a pensión desde el momento de su vinculación con la entidad, teniendo en cuenta la prima de dirección como factor salarial.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

4 5.5. La DIAN respondió negativamente mediante consecutivo No. 10000020200845 del 5 de octubre de 2018, notificado el día 19 de octubre de 2018.

5.6. La respuesta emitida el día 5 de octubre de 2018 por la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, fue suscrita por el Director General de la entidad, y únicamente impugnable mediante reposición.

5.7. Reposición interpuesta en tiempo, desatada mediante resolución 013221 del 27 de diciembre de 2018, confirmando el acto impugnado, cuya notificación fue el 16 de enero de 2019.

5.8. Fue agotada el trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación y declarado fallido por el Sr. Agente del Ministerio Público

6. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

6.1. Citó como normas violadas los artículos 13, 53, constitucionales, 21, 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el Art. 14 de la Ley 50 de

6.1. Citó como normas violadas los artículos 13, 53, constitucionales, 21, 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el Art. 14 de la Ley 50 de 1990, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 6.2. Afirma que la parte demandante es un empleado público su relación con su empleador es legal y reglamenta ria, con lo cual todos los derechos laborales derivados de la prestación del servicio se establecen de manera unilate ral por el Estado. En consecuencia , es necesario apelar a los principios constitucionales como la seguridad jurídica que exige aplicar la normativa vigente y en caso de consolidarse una situación más favorable debe reconocerse en favor del trabajador 6.3. De acuerdo con la fecha de ingreso del demandante a la Dian y con base en el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 y si bien, dicha norma no le reconocía a la prima de dirección el carácter de salarial debía la administración reliqui dar las prestaciones sociales y demás de emolumentos que se derivaran de dicho factor y su inclusión en nómina. 6.4. La violación al principio de seguridad jurídica se origina, porque la Dian desconoció sentencia de nulidad del Consejo de Estado que protegía los derechos de los trabajadores, toda vez, que el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 de la prima de dirección seguía vigente salvo la expresión declarada nula, esto es que “no constituye factor salarial”. 6.5. Lo anterior implicaba que la prima dirección técnica sí tenía carácter salarial, por tanto, la administración debía reconocerle tal carácter y proceder a liquidarla en favor del trabajador, ello para garantizar la seguridad jurídica y la

6.5. Lo anterior implicaba que la prima dirección técnica sí tenía carácter salarial, por tanto, la administración debía reconocerle tal carácter y proceder a liquidarla en favor del trabajador, ello para garantizar la seguridad jurídica y la aplicación de la condición más favorable en favor del trabajador. 6.6. La actuación de la administración, desconoce los artículos 13 y 53 constitucionales que prescriben el derecho fundamental a la igualdad, así como la igualdad de oportunidades para los trabajadores . En este sentido los actos acusados desconocen no solo la idéntica naturaleza de la prima de dir ección recibida por el demandante , con otras primas (prima especial) o bonificaciones reconocidas a diferentes servidores públicos muy particularmente los de rama judicial, que si tienen carácter de salarial por ser periódica o habitual y corresponder a la retribución de los servicios prestados por dichos empleados. 6.7. Igualmente pasa por alto la sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018 expediente 2011 -167 C.P. Cesar Palomino Cortés, bajo el argumento que el decreto 4050 de 2008 derogó tácitam ente el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999, cuando lo cierto es , que dicha norma derogó el decreto 650 de 2008 y respecto al decreto 1268 solo modificó en el artículo 7. 6.8. La sentencia mencionada, fue clara en reconocerle a la prima de dirección el carácter de salarial, con base en los artículos 127 y 128 del Código SustantivoTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

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el carácter de salarial, con base en los artículos 127 y 128 del Código SustantivoTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

5 del Trabajo, por el hecho de que dicha prima retribuye el servicio prestado por el funcionario como directivo de la Dian , esta es , habitual y no ocasional, y debe pagarse mientras que el empleado permanezca como directivo en la entidad. 6.9. Los actos acusados desconocen el principio de favorabilidad e in - dubio prooperario de los art ículos 53 constitucional y 21 del CST, recuérdese que la DIAN negó el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial , por cuanto, en su sentir la expresión “no constituye factor salarial” fue derogada con la expedición del decreto 4050 de 2008, cuando en realidad este decreto no derogó ni en forma expresa, ni en forma tácita el artículo 4.º del decreto 1268 de 1999 que regulaba la prima de dirección. 6.10. Ahora bien, tanto el Decreto 1268 de 1999 artículo 4.ºy el Decreto 4050 de 2008 artículo 7.º, en cuanto a la prima de dirección adolecen del mismo error, al prescribir que esta no constituye factor salarial, asunto contrario a lo dispuesto por el Consejo Estado en los juicios de nulidad simple, contra dichas normas en las que expresamente reconoció que el negar el carácter salarial a la prima de dirección era contrario a la Constitución y a la ley. 6.11. La DIAN con los actos acusados desconoce el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 cómo particularmente por infringir las normas en que debía fundarse su

dirección era contrario a la Constitución y a la ley. 6.11. La DIAN con los actos acusados desconoce el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 cómo particularmente por infringir las normas en que debía fundarse su decisión, ello por falta de aplicación de la norma y por interpretación errónea. En cuanto a lo primero la entidad, desconoce que el decreto 4050 de 2008 no derogó ni expresa ni tácitamente el decreto 1268 de 2009, ni tampoco alguna de las disposiciones contenidas en su articulado, sino únicamente modificó el artículo séptimo. 6.12. La interpretación erróne a obedece a que desconoció el contenido del artículo 7.º del decreto 1268 de 1009 cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado en cuanto a la expresión “no constituye carácter salarial”, con lo cual nacía la obligación de la DIAN de reconocer a la prima de dirección el carácter de salarial, sin que pueda aducirse la presunción de legalidad como elemento suficiente para mantener la negativa a reconocer el factor salarial a la prima de dirección. l. 6.13. Adicionalmente el acto acusado incurre en falsa motivaci ón, por cuanto intenta crear una situación que nunca ha existido al concluir que la prima de dirección no constituye factor salarial, pues desconoce el contenido del decreto 1268 de 1999 y las decisiones del Consejo de Estado, que por el contrario concluyeron que esa prima de dirección sí tenía un factor salarial con independencia de que su decreto de creación se lo hubiere negado como razón por la cual decretó la nulidad parcial de la restricción del mentado factor salarial a dicha prima, en consecuencia e l no consultar la jurisprudencia aplicable

independencia de que su decreto de creación se lo hubiere negado como razón por la cual decretó la nulidad parcial de la restricción del mentado factor salarial a dicha prima, en consecuencia e l no consultar la jurisprudencia aplicable implica de una u otra manera una falsa motivación. 6.14. Así las cosas, la prima de dirección percibida por el demandante sí constituye factor salarial, el decreto de su creación mantiene su vigencia por no haber sido derogado por el decreto 4050 de 2008, por tanto , como los efectos de la anulación parcial realizada respecto a la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7.ºdel decreto 1268 de 1999, deben surtir plenos efectos para la demandante en su favor y así lo debe declarar el juez contencioso. 6.15. Finalmente menciono que la administración incurri ó en desvió de poder, porque buscó proteger exclusivamente los derechos económicos de la entidad en un actuar caprichoso.

7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

7.1. La parte demandada contestó la demanda con oposición a las pretensiones. Formuló la excepción trienal de prescripción, adujo la inexistencia del derecho y oponibilidad a que la prima sea factor salarial, cito una situación análoga a la de los servidores judiciales con la prima o bonificación judicial,Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

6 considerado como emolumento carente del componente salarial y se apoya en sentencias del Consejo de Estado, igualmente acudió a fallos atinentes a la prima

85001-3333-002-2019-00272-01

6 considerado como emolumento carente del componente salarial y se apoya en sentencias del Consejo de Estado, igualmente acudió a fallos atinentes a la prima de gestión, tributaria y aduanera que le fue rehusado el carácter de salarial.

7.2. Destaca, que la prima de dirección fue creada mediante del Decreto 1268 de1999, como una retribución económica por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando se haya sido desi gnado para tal cargo. Este tipo de prima fue modificada en cuanto a su contenido y vigencia a través del Decreto 4050 de 2008, en su art ículo 7.º, la establece como retribución económica que no constituye factor salarial. 4.2. Para el caso concreto el de mandante solicitó el reconocimiento de la prima de dirección a partir del 8 de julio de 2010, en que regía el Decreto 4050 de 2008, que restringía el carácter de dicha retribución, ahora como a la fecha no ha sido anulada por el Consejo de Estado, la cual establece la restricción de factor prestacional, y conforme con las citas jurisprudenciales no tienen vocación de prosperidad. 4.3.Ahora, la Corte Constitucional en Sentencia C -725 de 2000, q ue respecto a los estímulos económicos reconocidos en la entidad demandada, incluido esta clase de incentivos, advirtió́ que, el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, y bajo tal concepción, aquellos resultan extraños al ordenamiento

clase de incentivos, advirtió́ que, el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, y bajo tal concepción, aquellos resultan extraños al ordenamiento constitucional y abiertamente contrarios al artículo 209 de la Constitución en el cual se dispone que la funci ón administrativa está al servicio de los intereses generales y ha de c umplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta adecuado a la Constituci ón que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de mane ra extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.

8. FALLO APELADO

8.1. En sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por JHON ERICK GOMAJOA ENR ÍQUEZ en contra de la DIRECCI ÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en los t érminos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y l a circular

TERCERO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y l a circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

CUARTO: Notifíquese a las partes y sus apoderados, lo mismo que al señor Agente del Ministerio Público, la presente decisión, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: En firme esta decisión, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones de rigor en el aplicativo “SAMAI” o en el software que disponga la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

7 8.2. Estima el A quo, que la simple declaración de nulidad de la expresión que la prima de dirección no tiene factor salarial, basada únicamente en que no es cierto que la prima de dirección no sea un ingreso laboral constitutivo de salario, no implica que automáticamente esa prima deba ser tenida en cuenta como uno de los factores o elementos para liquidar todas las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de la DIAN con funciones directivas, como lo han estimado otras autoridades judiciales. Mas aun cuando, sin revisar lo dicho por el Consejo de Estado en las sentencias del 19 de febrero de 2018 y 25 de mayo de 2023, concluyeron sin más que la prima de dirección, es un ingreso laboral de carácter salarial a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes las devengan.

concluyeron sin más que la prima de dirección, es un ingreso laboral de carácter salarial a incluir en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes las devengan. 8.3. Recuerda que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional concluyen, que no todo ingreso salarial percibido por un servidor p úblico como retribución habitual y periódica por su labor, debe necesariamente considerarse factor para liquidar todas sus prestaciones sociales, ya que es competencia del gobierno nacional , al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados p úblicos, determinar la incidencia prestacional de cada emolumento laboral reconocido a su favor o la forma en que ha de liquidarse cada una de las prestaciones sociales a que tienen derecho . 8.4. Entonces, si ninguna norma relativa al régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN establece que la prima de dirección hace parte de los conceptos a tener en cuenta para efectos de liquidar alguna de las prestaciones sociales a que tienen derecho, no podría el Despacho, por el hecho d e haberse establecido en sentencia de 25 de mayo de 2023 que dicha prima tiene carácter salarial por ser devengada como retribución habitual y periódica por la prestación del servicio, y que por tanto es nula la expresión del artículo 7o del Decreto 4050 de 2008 que indica que esa prima “no constituye factor salarial”, ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, como si se tratara de una consecuencia inmediata y directa de esa sentencia, menos si se tiene en cuenta que allí́ mismo se citan precedentes de la Corte Constitucional que justifican que no necesariamente el monto total del salario del trabajador debe

una consecuencia inmediata y directa de esa sentencia, menos si se tiene en cuenta que allí́ mismo se citan precedentes de la Corte Constitucional que justifican que no necesariamente el monto total del salario del trabajador debe hacer parte de la fórmula con que se liquidan todas las prestaciones sociales del demandante. 8.5. Nada permite concluir que por el hecho de no incluirse la prima de dirección como uno de los factores para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la DIAN, se vulnere los principios mínimos fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política a favor de lo s trabajadores, o alguno de los objetivos y criterios enlistados en el art ículo 2o de la Ley 4a de 1992, que debe observar el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la DIAN. 8.6. Independiente de si la prima de dirección antes de establecerse que es un ingreso que hace parte del salario, era considerada como prestación social, bonificación, incentivo o de cualquier otra forma, lo cierto es que el demandante la devengaba en el monto que correspondía (o por lo menos nada de ello se reprocha en la demanda), y no se observa de qu é forma se vulnere sus derechos laborales por no habérsele dado a ese ingreso laboral el carácter salarial que tiene, en especial si se considera que ninguna d isposición convencional, constitucional o legal establece que todo ingreso que constituya salario debe hacer parte de los factores de liquidación de las prestaciones sociales. 8.7. Otro aspecto a considerar es que en la sentencia de 25 de mayo de 2023 el

constitucional o legal establece que todo ingreso que constituya salario debe hacer parte de los factores de liquidación de las prestaciones sociales. 8.7. Otro aspecto a considerar es que en la sentencia de 25 de mayo de 2023 el concepto “factor salarial” no es entendido ni analizado como considera elTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

8 demandante, esto es, como todo ingreso laboral que debe ser incluido para la liquidación de las prestaciones sociales, sino como se define en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es decir, como toda suma “ que habitual y periódicamente. 8.8. En ese sentido, la declaratoria de nulidad de la expresión “no constituye factor salarial”, contenida en el artículo 7o del Decreto 4050 de 2008 no implica que el Consejo de Estado haya determinado que la prima de dirección debe ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de quienes tienen derecho a ella , sino que no es cierto que la prima de dirección no sea una suma que habitual y periódicamente reciben los empleados de la DIAN con funciones directivas por tanto, esa expresión resultaba contraria al concepto de salario o de factor salarial y derivado de ello debía ser declarada nula.

9. EL RECURSO DE APELACIÓN

9.1. La parte demandada apeló la sentencia inicial, bajo los siguientes argumentos resumidos:

9.1.1. Recuerda que el demandante, es un empleado p úblico, con una relación legal y reglamentaria con su contraparte, en consecuencia, todos los derechos laborales derivados de la prestación personal de su servicio se otorgan de manera unilateral por parte de la Administración, quien, apelando a principios

legal y reglamentaria con su contraparte, en consecuencia, todos los derechos laborales derivados de la prestación personal de su servicio se otorgan de manera unilateral por parte de la Administración, quien, apelando a principios constitucionales como la seguridad jurídico debe aplicar la normatividad vigente y en caso de consolidarse una situación más favorable, como en esta oportunidad ocurre, debe extender los efectos jurídicos al trabajador.

9.1.2. Si bien, el Decreto 1268 de 1999 establecía en su artículo 4.º que la prima de dirección no era factor salarial, el Consejo de Estado anulo tal connotación, por tanto, la DIAN debía reconocer que la prima de dirección como retribución económica inherente al ejercicio de sus funciones constituía factor salarial y reliquidar las prestaciones sociales, aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensión y demás acreencias laborales percibidas durante la relación laboral y su consecuencial pago, así́ como su inclusión en nómina, para todos los efectos, se insiste como factor salarial. Una conducta omisiva o contraria a tal deber, desconoce la separación de poderes, los fallos en firme de la autoridad judicial y la normatividad vigente .

9.1.3. El apelante considera violado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 13 constitucional en consonancia con el artículo 53 ibidem . La DIAN, arbitraria e injustificadamente en el acto acusado desconoce no solo la idéntica naturaleza de la prima de dirección recibida por el demandante con otras reconocidas a diferentes servidores públicos, como los de la rama judicial, que cumple con los requisitos de ley laboral para ser factor salarial por ser periódica

naturaleza de la prima de dirección recibida por el demandante con otras reconocidas a diferentes servidores públicos, como los de la rama judicial, que cumple con los requisitos de ley laboral para ser factor salarial por ser periódica y otorgada como retribución a los servidores p úblicos por la prestación de sus servicios a la administración.

9.1.4. También desconoce con su actuación los efectos erga omnes de la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2018 con radicado 11001 -03-25-000-201100167-00 (0580-11), Consejero Ponente el Doctor C ÉSAR PALOMINO CORT ÉS, bajo el endeble argumento que el Decreto 4050 de 2008 derog ó tácitamente el art ículo 4o del Decreto 1268 de 1999, lo que desconoce la realidad, pues el DecretoTribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00272-01

9 4050 de 2008 derogó el Decreto 650 de 2008 y respecto del Decreto 1268 solo modifica su art ículo 7o .

9.1.5. De aceptarse que el Decreto 4050 de 2008 der ogó tácitamente el artículo 4o del Decreto 1268 de 1999, desde el punto de vista de la igualdad formal es evidente que esta situación desencadena el desequilibrio en la regulación de las condiciones laborales al infringir el principio de igualdad por desconocer la naturaleza de la prima de dirección, la cual cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación laboral para considerar que es un pago realizado por el

condiciones laborales al infringir el principio de igualdad por desconocer la naturaleza de la prima de dirección, la cual cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación laboral para considerar que es un pago realizado por el empleador a su trabajador que constituye factor salarial , en los términos del artículo 127 y 128 del CST .

9.1.6. Los actos acusados desconocen los principios de favorabilidad e indubio pro operario, contenidos en el artículo 53 constitucional y 21 del CST, más aun cuando al momento en que la Dian negó el factor salarial de la prima de dirección devengada por la demandante, desconoció la declaratoria de nulidad de la norma que prescribía dicha prohibición. 9.1.7. La DIAN infringió las normas en que debía fundars e, por falta de aplicación y por interpretación errónea, la primera porque el hoy demandado desconoció́ que el Decreto 4050 de 2008 NO DEROG Ó EXPRESA NI TÁCITAMENTE el Decreto 1268 de 2009, ni tan siquiera alguna de las disposiciones contenidas en su articulado, sino que solo modificó su artículo 7°. 9.1.8. Y la segunda causal, se evidencia, en la medida que desconoció́ la aplicabilidad del artículo 7° del Decreto 1268 de 2009, cuya declaratoria por el Consejo de Estado la nulidad de la expresión “no constituye carácter salarial” y a causa de los argumentos expresados por esta corporación implicaban para la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN la obligación de reconocer a mi poderdante la prima de dirección COMO FACTOR SALARIAL.

causa de los argumentos expresados por esta corporación implicaban para la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN la obligación de reconocer a mi poderdante la prima de dirección COMO FACTOR SALAR