TA CAS - Sentencia 85001-3333-001-2016-00209-01 (29-05-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

Yopal – Casanare, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: 85001-3333-001-2016-00209-01

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Parte Demandante: TIMOLEÓN PÉREZ VIVIESCAS Y OTROS

Parte Demandada: HOSPITAL DE YOPAL E.S.E, hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. – HORO Asunto: Falla en la prestación de servicio médico – Pérdida de oportunidad – Factores de riesgo – Validez probatoria

Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA

I. OBJETO

1.1. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de febrero de 2025, por la que se negaron las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES

2.1. A través de apoderado judicial, los señores Timoleón Pérez Viviescas, Olinda Reyes de Pérez, Marcos Germán Plazas Salamanca , en nombre propio y en representación de los menores Julián Santiago Plazas Pérez, Marcos Andrés Plazas Pérez y Liseth Natalia Plazas Pérez; Martha Cecilia Pérez Reyes, Óscar Javier Pérez Reyes, Luis Alberto Pérez Reyes, Germ án Pérez Reyes y Gonzalo Pérez Reyes presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra

Cecilia Pérez Reyes, Óscar Javier Pérez Reyes, Luis Alberto Pérez Reyes, Germ án Pérez Reyes y Gonzalo Pérez Reyes presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del Hospital de Yopal E.S.E ., hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO, con ocasión a los perjuicios materiales e inmateriales presuntamente sufridos según se indica en el escrito de demanda, derivados de las fallas en la prestación del servicio médico , como causa del fallecimiento de la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.), el día 23 de abril de 2014.

2.2. En síntesis, los hechos relevantes de la demanda se resumen de la siguiente manera:

2.3. La señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) se encontraba en estado de embarazo, para el año 2014, razón por la cual acudía al HORO a recibir los controles prenatales necesarios.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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2.4. El día 4 de abril de 2014, a las 08:15 a .m., la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) asistió a consulta externa con gineco-obstetricia en la Sociedad Clínica Casanare , de donde se remitió al servicio de urgencias maternidad del Hospital de Yopal. En el diagnóstico se señaló: “supervisión de embarazo de alto riesgo. Hipertensión materna".

Sociedad Clínica Casanare , de donde se remitió al servicio de urgencias maternidad del Hospital de Yopal. En el diagnóstico se señaló: “supervisión de embarazo de alto riesgo. Hipertensión materna".

2.5. A su ingreso al Hospital de Yopal, se registró supervisión de embarazo de alto riesgo, sin más especificaciones, cuando la víctima ha bía indicado tensión arterial alta.

2.6. El 10 de abril de 2014, la paciente fue diagnosticada con obesidad materna y signos de preeclampsia.

2.7. El 19 de abril de 2014 la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) dio a luz a su hijo por parto vaginal.

2.8. La paciente fue dejada en observación por ginecología. El 20 de abril de 2014, se diagnosticó preeclampsia severa. Este mismo día, la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) presentó una convulsión.

2.9. Luego de la convulsión, se determinó su mal estado y, ante la falta de respuesta a estímulos, fue llevada a UCI, con solicitud de remisión a tercer nivel de complejidad.

2.10. El 21 de abril de 2014 se había aceptado a la paciente en el Hospital de Villavicencio y se encontraba pendiente transporte aéreo.

2.11. Sin embargo, ese mismo día se canceló el traslado por muerte cerebral de la paciente.

2.12. Solo hasta el día 23 de abril de 2014, cuando ya no se registraron signos vitales en la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.), se declaró su fallecimiento.

2.13. La paciente había sido víctima de la negligencia en la atención y

signos vitales en la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.), se declaró su fallecimiento.

2.13. La paciente había sido víctima de la negligencia en la atención y prestación de los servicios médicos por part e del Hospital de Yopal E.S.E., al no trasladarla a la Unidad de Cuidados Intensivos de otra entidad de salud, donde seguramente habrían salvado su vida ; contrario a eso, el Hospital de Yopal E.S.E., solo se aferró a la poca gestión que SALUDCOOP E.P.S hizo para efectuar dicho traslado lo cual produjo su muerte, generando con ello un desconsuelo tortuoso en sus seres queridos, no solo por cuanto fueron privados del ser que les dio la vida y con el que todos mis poderdantes mantenían una estrecha relación paterno -filial sino también por el hecho de dejar a su recién nacido y demás hijos huérfanos de madre.

III. OPOSICIÓN DEL EXTREMO DEMANDADO

3.1. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO

3.1.1. El apoderado de la entidad demandada descorrió traslado, oponiéndose a las pretensiones, toda vez que, siendo el HORO una institución prestadora del servicio de salud, no se encargaba o no tenía laTribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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responsabilidad del sistema de referencia y contrarreferencia, que sí estaba a cargo de las EPS.

Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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responsabilidad del sistema de referencia y contrarreferencia, que sí estaba a cargo de las EPS.

3.1.2. En ese orden de ideas, el entonces Hospital de Yopal E.S.E. no asumía el trámite para la consecución de cupos en IPS dentro ni fuera del departamento de Casanare, para los pacientes que amerit aran procesos remisorios, por no ser competencia institucional sino de los aseguradores, en este caso SALUDCOOP EPS o quien hiciera sus veces.

IV. EL FALLO APELADO

4.1. El día 27 de febrero de 2025, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal dictó sentencia de primer grado en los siguientes términos:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas”.

4.2. Para llegar a la referida d ecisión, el juez de primer grado expuso los siguientes argumentos:

4.3. El deceso de la señora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) fue consecuencia de una hemorragia subaracnoidea difusa con signos de edema cerebral con aplanamiento de las circunvoluciones, sangrado petequial difuso y un gran hematoma que comprometió el ventrículo lateral izquierdo con herniación de las amígdalas cer ebelosas con presión sobre el bulbo raquídeo lo que la llevó a la muerte en paro cardiorrespiratorio.

difuso y un gran hematoma que comprometió el ventrículo lateral izquierdo con herniación de las amígdalas cer ebelosas con presión sobre el bulbo raquídeo lo que la llevó a la muerte en paro cardiorrespiratorio.

4.4. En cuanto a la imputación, aunque la parte demandante manif estó en sus alegatos de conclusión que se perdió la oportunidad que tenía de vida o de curación la paciente, al negarse el traslado a un hospital de tercer nivel al momento en que se descubrió su condición o síntomas de inminencia de eclampsia, esto es, el tiempo transcurrido en los trámites de traslado y el momento en que se declara la muerte cerebral, lo cierto es que no lo probó.

4.5. En efecto, según lo consignado en la historia clínica y lo señalado por la perito en la contradicción al dictamen, ni durante la etapa de gestación, ni durante el parto la paciente presentó cifras tensionales altas constantes como para ser diagnosticada con preeclampsia, que solo fue hasta las 3:45 a.m. del día 20 de abril de 2014, durante la recuperación posparto, que la paciente presentó una tensión arterial alta de 203/104, cuando se quejó de un fuerte dolor de cabeza, siendo diagnosticada con preeclampsia severa e inminente eclampsia, se inició tratamiento con el fin de bajar la tensión y estabilizarla, sin embargo, la paciente presenta una convulsión a las 5:00 am y después de este episodio no se logra que la paciente despierte o recupere la conciencia, siendo necesario hacer intubación orotraqueal por el compromiso neurológico que ya desde este momento la paciente

am y después de este episodio no se logra que la paciente despierte o recupere la conciencia, siendo necesario hacer intubación orotraqueal por el compromiso neurológico que ya desde este momento la paciente presentaba, por lo que no se podía afirmar que para este momento noTribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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hubiera existido una muert e cerebral o se tuviera una oportunidad de recuperación.

4.6. Además, los tramites del traslado a un Hospital de mayor nivel después de que presentó la convulsión no duraron sino un día, del 20 al 21 de abril de 2014, inclusive, ese mismo día le fue cancelada la remisión al tercer nivel dado que tenía muerte cerebral.

4.7. La perito aclaró que, aunque el diagnostico de preeclampsia postparto no era lo más frecuente, sí se presentaba, e infortunadamente se veían cada vez más pacientes que hacían preeclampsias muy severas en el postparto, y no había un tratamiento estándar en la preeclampsia postparto, como sí lo hay en la preeclampsia anteparto e intraparto; aunque esta patología se podía presentar de las primeras 48 horas a tres días, en este m omento se estaban viendo preeclampsias en puerperios más alejados, como 3 o 4 semanas después del parto, razón por la cual aunque estas pacientes tengan un parto normal y no hayan tenido alteraciones en el control del embarazo,

estaban viendo preeclampsias en puerperios más alejados, como 3 o 4 semanas después del parto, razón por la cual aunque estas pacientes tengan un parto normal y no hayan tenido alteraciones en el control del embarazo, deben permanecer mínimo 24 horas hospitalizadas para control y detección de alteraciones del puerperio.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN

5.1. La sentencia de primer grado fue notificada por medios electrónicos, atendiendo a las prerrogativas contenidas en los artículos 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, por mensaje de datos enviado el 28 de febrero de 2025.

5.2. El día 14 de marzo de 2025 , el apoderado del extremo demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:

5.3. El a quo omitió valorar la historia clínica, en lo referente al estado de salud de la paciente semanas previas a su deceso; prueba documental que demostraba que la paciente ya había sido diagnosticada con preeclampsia, hipertensión, obesidad materna y embarazo de alto riesgo.

5.4. E l Hospital demandado ya conocía el riesgo de que la paciente presentara preeclampsia y eclampsia durante el parto y/o con posterioridad, por lo que debió prestar más atención en su evolución con miras a evitar que se produjeran esos episodios médicos que finalmente produjeron su deceso, teniendo en cuenta que, tal estado de salud, exigía la atención médica en un hospital de mayo r complejidad con el fin de salvaguardar, tanto la vida e integridad de la madre, como la del bebé.

5.5. El a quo negó las pretensiones de la demanda basado únicamente en

médica en un hospital de mayo r complejidad con el fin de salvaguardar, tanto la vida e integridad de la madre, como la del bebé.

5.5. El a quo negó las pretensiones de la demanda basado únicamente en las consideraciones del perito, quien reiterativamente indicó que la paciente no había sido diagnosticada con preeclampsia durante la etapa de gestación; sin embargo, esa consideración resultaba falsa pues, durante la gestación, la se ñora Diana Carolina Pérez Reyes (q.e.p.d.) sí fue diagnosticada con preeclampsia, hipertensión materna y obesidad.

5.6. De modo que, contrario a lo considerado por el juez, la paciente sí tenía una oportunidad de recuperaci ón, la cual fue negada por el Hospital de Yopal, no solo desde el momento en que se solicitó la remisión a un nivel de mayor complejidad y , contrario a efectuarse, se cancel ó, sino desde elTribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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momento mismo en que ingresó al servicio de urgencias para el parto pues, en la historia cl ínica sí se había reportado el diagn óstico de preeclampsia, hipertensión arterial y obesidad que conllev ó a que s e estableciera su embarazo como de alto riesgo obstétrico.

5.7. El hecho de que el hospital hubiera decidido cancelar la remisión de la paciente por la muerte cerebral que presentó debido a los altos niveles de tensión arterial, era demostrativo de que su chance u oportunidad de vida

5.7. El hecho de que el hospital hubiera decidido cancelar la remisión de la paciente por la muerte cerebral que presentó debido a los altos niveles de tensión arterial, era demostrativo de que su chance u oportunidad de vida fue negada por la institución demandada, máxime si se tenía en cuenta que el empeoramiento de su salud se presentó por la omisión del mismo hospital de brindar una atención en salud específica, atenta, prioritaria, especial y permanente conforme a los diagnósticos médicos.

VI. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. Sometido el asunto a reparto, por acta de 3 de abril de 2025 , correspondió al Despacho del suscrito magistrado ponente.

6.2. Por providencia de 4 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante.

6.3. En ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no avizora ninguna causal de nulidad que pueda viciar el proceso, por lo que se declara saneado hasta esta etapa.

6.4. Están cumplidos los presupuestos procesales , pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los a rtículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Problema jurídico 7.1.1. De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte

comparecer al proceso y demanda en forma).

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Problema jurídico 7.1.1. De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en relación con la sentencia de primera instancia , el acervo probatorio debidamente incorporado , la normatividad y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en establecer si debe revocarse o no la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de febrero de 2025.

7.1.2. De acuerdo con los reparos planteados por el recurrente, la Sala analizará el caso desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad, pues fue este el título de imputación bajo el que se sustentaron las pretensiones de la demanda.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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7.2. Límite del recurso de apelación

7.2.1. Por tratarse de un fallo de instancia apelado únicamente por un extremo procesal, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por este en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius.

7.2.2. De este modo, el límite establecido para este asunto se determina por

a resolver los aspectos planteados por este en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius.

7.2.2. De este modo, el límite establecido para este asunto se determina por los cuestionamientos efectuados por la parte demandante, en cuanto a los fundamentos de la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

7.3. Presupuestos de la responsabilidad del Estado

7.3.1. Conforme lo ha enseñado el Consejo de Estado 1, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

7.3.2. En efecto, para que proceda la responsabilidad d el Estado, deben concurrir los elementos demostrativos de la existencia de i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, cierto y determinado –o determinable-; ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a la administración; y iii) una relación o nexo de causalidad entre ambas, es decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción u omisión de la autoridad de que se trate.

7.3.3. La responsabilidad extracontractual del Estado, entonces, se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación, tanto desde el ámbito fáctico, como desde el punto de vista jurídico, aspectos que

7.3.3. La responsabilidad extracontractual del Estado, entonces, se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación, tanto desde el ámbito fáctico, como desde el punto de vista jurídico, aspectos que serán tenidos en cuenta por el despacho para resolver el presente caso concreto. La antijuridicidad del daño es el primer elemento de la responsabilidad, respecto a la que, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada. Así que una vez constatado el daño como violación a un interés legítimo y determinada su antijuridicidad, se analiza la posibilidad de imputación a la entidad demandada.

7.4. De la responsabilidad por la prestación de los servicios médicos

7.4.1. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado:

“En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica (nota al pie: ‘La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos’. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los

1 Ver, entre otras, sentencia proferida el 16 de mayo de 2016, por la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al interior del proceso 2003-01360 (31327) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01

2003-01360 (31327) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunt a y probada -; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal -; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Preci samente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene, la superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen’ (Nota al pie: Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilid ad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilid ad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica . Debe quedar claro, que el derecho no pued e apartarse de las ‘estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas’.

(...) En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado , sustentada en la vulneración de deberes normativos , que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e interes es jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho”2 (resaltado fuera de texto).

7.4.2. En cuanto a la responsabilidad médica, el Consejo de Estado ha sostenido, a lo largo de su jurisprudencia:

“La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la l ex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que

eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su interven ción hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clíni ca, la que,

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia proferida el 9 de mayo de 2012, al interior del proceso 1997 -03572 (22366) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio3.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el

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además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio3.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea” 4.

7.4.3. Como también ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia, el régimen de imputación por excelencia es el de la falla en el servicio, de acuerdo con la posición del artículo 90 constitucional, y, en materia médica, se expuso, de vieja data, la tesis de la falla probada, por lo que siempre se hacía necesario que se demostrara, en cabeza de quien pretendía establecer la responsabilidad, la incidencia de la prestación del servicio médico en la generación del daño.

7.4.4. Sin embargo, la doctrina y la ju risprudencia han avanzado hacia la posición de la culpa presunta, particularmente en la práctica médica, dado su alto nivel de complejidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido:

“El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cues tionarse en algunos fallos 5, hasta llegar a la unificación

teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cues tionarse en algunos fallos 5, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández6, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.

(…)

En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas dem andadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

3 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, R ICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos

falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

3 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, R ICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 4 Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 19846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y, de la Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, con ponencia de la misma magistrada. 5 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. M.P. Gustavo De Greiff Restrepo. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 6 Expediente 6897.Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-001-2016-00209-01 Timoleón Pérez Viviescas y Otros vs. Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. – HORO Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia

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Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta d el demandado, para adoptar la decisión”7 (resaltado fuera de texto).

7.4.5. Esto guarda estrecha relación con el principio de carga dinámica de la prueba, que constituyó una novedad con la expedición de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en su artículo 167, que permite la

7.4.5. Esto guarda estrecha relación con el principio de carga dinámica de la prueba, que constituyó una novedad con la expedición de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en su artículo 167, que permite la distribución de las cargas probatorias sobre quien, a criterio del juez, cuenta con mejor posición para demostrar el hecho.

7.4.6. Así, en esta materia, es a los profesionales de la salud y a las entidades dedicadas a la prestación de este servicio a quienes corresponde la demostración del desarrollo de la actividad de acuerdo con la lex artis, siempre y cuando el extremo demandante hubiera establecido el daño y el indicativo de su imputabilidad, pues de ello depende que s e trabe definitivamente la litis y sea posible adoptar una decisión de fondo.

7.5. La pérdida de oportunidad

7.5.1. En torno a este tema, el Consejo de Estado reordenó los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad en los siguientes términos8:

15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia d