TA CAS - Sentencia 850013333001-201800369-01 (03-04-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, abril tres (3) de dos mil veinticinco (2025)

Medio de control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. : 850013333001-201800369-01

Demandante : LAURA MIREYA ESPITIA CELY

Demandada : LA NACIÓN - M INISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

“FOMAG”

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 25 de julio de 2024, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora LAURA MIREYA ESPITIA CELY, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, en la cual formuló las siguientes:

PRETENSIONES

Primera: DECLARAR la nulidad parcial de l a Resolución No. 0467 del 27 de febrero de 2017 proferida por la Secretaría de Educación de Casanare en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de l a cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante a partir del 18 de octubre de 2016 en cuantía de DOS MILLONES

y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de l a cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante a partir del 18 de octubre de 2016 en cuantía de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($2.461.098).Pág. 2

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Segunda: como consecuencia de la anterior declaraci ón y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a:

a. Reliquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al de adquisición del status pensional. b. Actualizar las sumas que sean reconocidas de conformidad con lo previsto por el artículo 187 del C. P. A. C. A. , desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta aquella en la que el fallo cobre ejecutoria.

Tercera: CONDENAR en costas a la accionada.

Cuarta: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 6 y 7 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).

HECHOS

1. La demandante nació el 17 de octubre de 1961.

2. Mediante radicado No. SAC2016PQR15072 de fecha 22 de noviembre de 2016, la accionante cumpliendo lo establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas invocadas, solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

de 2016, la accionante cumpliendo lo establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas invocadas, solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CASANARE - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la Pensión Vitalicia de Jubilación.

3. A través de la Resolución No. 0467 del 27 de febrero de 2017 se reconoció a la actora pensión de jubilación en un 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionad a, en cuantía de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($2.461.098) y efectiva a partir del 18 de octubre de 2016.

4. El precitado acto administrativos liquidó la pensión de jubilación solamente con la asignación básica, el auxilio de movilización, la prima de vacaciones y la bonificación mensual, desestimando los factores salariales prima de servicios, prima de navidad y horas extras (fl. 6 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).Pág. 3

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte demandante consideró vulnerados los artículos 15 numeral 1 inciso primero y 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990, 2 literal a) de la Ley 4 ª. de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 de 1992; 115 y 180

primero y 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990, 2 literal a) de la Ley 4 ª. de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; 4 de la Ley 4ª. de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1 de la Ley 62 de 1985 , 3 de la Ley 33 de 1985 y 81 de la Ley 812 del 2003 en consideración a que, la entidad demandada incurrió en falsa motivación al omitir incluir la totalidad de los factores salariales habitualmente devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del status pensional, como lo ordena la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 de 1985 812 de 2003 (fls. 7 a 14 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).

TRÁMITE PROCESAL

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, el que con providencia de fecha 23 de mayo de 2019 admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. (fls. 61 a 63 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 10 de septiembre del 2019 (fls. 68 a 74 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Dentro del término concedi do para el

efecto el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

74 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Dentro del término concedi do para el efecto el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que: a. Los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO están exceptuados del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, pues las disposiciones aplicables en su caso son las contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 d e 1993 y 115 de 1994. b. Las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación pensional de los docentes afiliados al FOMAG. c. Las sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 establecen que dentro de la liquidación de la mesada pensional de servidores públicos solo debenPág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01 incluirse los factores sobre los que se hayan efectuado aportes en el año anterior a la adquisición del status pensional.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó VINCULACIÓN DE LOS LITIS CONSORTES NECESARIOS, LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO Y COBRO DE LO NO DEBIDO (fls. 83 a 99 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).

CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO Y COBRO DE LO NO DEBIDO (fls. 83 a 99 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).

La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO intervino solicitando se profiriera sentencia anticipada por cuanto el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación. (ítem 003 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Mientras que, el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 24 de septiembre de 2020 el a quo resolvió las excepciones previas y dispuso correr traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales y al MINISTERIO PÚBLICO para que, si bien lo tenía, rindiera su concepto final (ítem 005 archivo 1 índice 3 SAMAI).

El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se pronunció señalando que , el IBL debe la accionante debe calcularse incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectúo el correspondiente aporte, teniendo en cuenta la fecha de vinculación se aplica ra

“FOMAG” se pronunció señalando que , el IBL debe la accionante debe calcularse incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectúo el correspondiente aporte, teniendo en cuenta la fecha de vinculación se aplica ra la primera o segunda regla y que a su vez estén determinados con carácter de factor salarial en la ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 o en el Decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma, tenie ndoPág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01 claro que es sobre los aportes que se realizaron las cotizaciones (ítem 008 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Por su parte, la PARTE DEMANDANTE y el MINISTERIO PÚBLICO no realizaron manifestación alguna en esta oportunidad.

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 25 de julio de 2024, la que en sus apartes pertinentes indicó: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante . Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 del C.G.P., teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($577.995), equivalente al 5% de la cuantía del proceso. “

en cuenta como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($577.995), equivalente al 5% de la cuantía del proceso. “

Como fundamentos de la sentencia el a quo señaló los siguientes: a. De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, los únicos factores que deben tenerse en cuenta son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin que sea dable incluir nin gún factor diferente a los que están allí enlistados. b. Los factores salariales que la demandante devengó en el año anterior a adquirir su estatus pensional y que no fueron incluidos en la liquidación de su mesada, fueron las horas extras y las primas de navidad y de servicios que no se pueden incluir en el ajuste de la pensión por cuanto no se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. c. Aun cuando se encuentra acreditado que la accionante devengó horas extras en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y dicho factor está enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no se probó que sobre este factor se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones (ítem 018 archivo 1 índice 3 SAMAI).Pág. 6

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RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto, la

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RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto, la PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 02 0 archivo 1 índice 3 SAMAI).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue repartido a este despacho judicial el 5 de febrero de 2025 (archivo 2 índice 3 SAMAI), el que mediante auto del 6 de marzo del mismo año lo admitió (índice 5 SAMAI) e ingresó al despacho para fallo el 28 de marzo del 2025 (índice 9 SAMAI), atendiendo lo normado por el artículo 27 de la Ley 2430 del 20241.

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Igualme nte, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció.

CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 e l Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de

razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse.

2.- COMPETENCIA

De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal.

1 ARTÍCULO 27. Adiciónese el artículo 74J en el Capítulo VII de la Ley 270 de 1996, el cual establece lo siguiente: ARTÍC ULO 74J. AGRUPACIÓN TEMÁTICA. Las altas cortes, los tribunales y los ju eces podrán agrupar temáticamente los procesos para fall o, aunque los expedientes no se encuentren acurrullados de acuerdo con las normas procesales. Las consideraciones del primer fallo podrán ser reiteradas en los demás, los cuales podrán ser expedidos de manera simultánea, sin sujeción al orden cronológico de turnos.Pág. 7

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD

El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. La capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues la señora LAURA MIREYA ESPITIA CELY es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadaní a, quedando demostrada su existencia (fls. 3 y 4 ítem 0 01 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es entidad estatal del orden nacional cuya existencia

quedando demostrada su existencia (fls. 3 y 4 ítem 0 01 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).

Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para l a fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado 2 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido en los términos del numeral 1° del artículo 87 del C. P. A. C. A porque en el acto administrativo demandado no se concedió la posibilidad de interponer recursos (fls. 20 a 27 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como ocurre en el sub lite, no opera el t érmino de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo.

4.- PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si: 1. ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia para ordenar que se reliquide una pensión vitalicia de jubilación de un docente incluyendo

4.- PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si: 1. ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia para ordenar que se reliquide una pensión vitalicia de jubilación de un docente incluyendo

2 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, marzo 11 de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ.Pág. 8

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01 en el ingreso base de liquidación lo devengado por horas extras en el último año de servicios , pese a que respecto de las mismas no se hayan efectuado las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones? 2. ¿Procede revocar la condena en costas impuesta a la demandante?

5.- CASO CONCRETO

En primer lugar la Sala debe precisar que, como en la apelación no se cuestionó el estudio y conclusiones contenidas en el fallo de primera instancia relacionados con el régimen pensional aplicable al demandante ni la no inclusión de los factores primas de servicio y de navidad dentro del ingreso base de liquidación de la pensión, dichos aspectos no serán analizados en esta instancia, pues como se observa la inconformidad manifestada en el recurso se circunscribe únicamente a la inclusión de las horas extras.

Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a analizar el marco normativo y jurisprudencial sobre el mencionado tópico.

circunscribe únicamente a la inclusión de las horas extras.

Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a analizar el marco normativo y jurisprudencial sobre el mencionado tópico.

5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio oficial, el artículo 1 º. del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció: “Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución

Política: (…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original).

El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año sobre los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé:Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01 “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores , cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados ; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualqui er orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto).

Por otro lado, f rente a la condena en costas el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa s, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.

Mientras que, en esa misma materia el artículo 365 del C. G. P. dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiale s previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.Pág. 10

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el j uez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone a l respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en cos tas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (subrayado y negrillas fuera del texto).

Ahora, en cuanto a las agencias en derecho su cuantía se debe fijar de conformidad con lo previsto por el artículo 5°. del Acuerdo No. PSAA19 -10554 de agosto 5 de 2016. Igualmente, atendiendo lo señalado por el H Consejo de Estado3, se tienen que considerar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su

proporcionalidad en estricto sentido.

5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilac ión y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E), 29 de junio de 2016, Radicación número: 2500023-26-000-2008-00721-01(56452), Actor: MIGUEL ACHURY JIMÉNEZ Y OT ROS, Demandado: NACIÓNRAMA JUDICIAL Y OTROS.Pág. 11

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los do centes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los do centes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectiv os aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”4 (subrayado fuera de texto).

Ahora, respecto de la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38. En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únic amente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios,

“(…) 38. En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únic amente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, e l empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisió n no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. (…)”5 (Subraya la Sala).

En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no ob sta para

4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero Ponente: C ÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ014 - CE-S2 -2019. Abril 25 de 2019. Expediente: 6800123330 00201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de cont rol: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Deman dado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Deman dado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021.

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE

EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.Pág. 12

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201800369-01 ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales. Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vige ncia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en to do caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (…)”6 (Destaca el Tribunal).

En lo que tiene que ver con las horas extras el máximo Tribunal de lo contencioso

liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (…)”6 (Destaca el Tribunal).

En lo que tiene que ver con las horas extras el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado: “(…) Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guarda n identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre qu e no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. A