TA CAS - Sentencia 850013333002-201700575-01 (06-02-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE

DESPACHO 002

MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ

Yopal, febrero seis (6) de dos mil veinticinco (2025)

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No. : 850013333002-201700575-01

DEMANDANTE : INGRID TATIANA CORTÉS MARTÍNEZ

DEMANDADO : LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de junio de 2024, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la la señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien en su momento actuó en nombre y representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes:

PRETENSIONES

Primera: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo derivado de la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes radicada el 16 de agosto de 2016.

Segunda: DECLARAR el reconocimiento de la prestación teniendo en cuenta que no hay lugar a la prescripción de las mesadas en tratándose de menores de edad,

de sobrevivientes radicada el 16 de agosto de 2016.

Segunda: DECLARAR el reconocimiento de la prestación teniendo en cuenta que no hay lugar a la prescripción de las mesadas en tratándose de menores de edad, pues así lo establece los artículos 2530 y 2541 del Código Civil.Pág. 2

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TERCERA: como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a:

a. Reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien actuó en nombre y representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ , al ser esta última hija del Soldado Voluntario NILSON CORTES COLINA (Q.E.P.D.). b. Cancelar las mesadas y demás haberes causados y dejados de percibir desde el día siguiente al del fallecimiento del causante y hasta el momento en que se incluya de manera definitiva a la menor INGRID TATIANA

CORTEZ MARTÍNEZ

c. Pagar la indexación que en derecho corresponda.

CUARTA: CONDENAR a la entidad demandada a cancelar las costas y agencias en derecho (Ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Como fundamento de sus pretensiones señaló los siguientes

HECHOS

1. El 30 de octubre de 2001 falleció el señor NILSON CORTES COLINA quien para ese momento ostentaba el cargo de CABO SEGUNDO del Ejercito

Nacional

2. El antes referido prestó sus servicios a la precitada entidad durante nueve

1. El 30 de octubre de 2001 falleció el señor NILSON CORTES COLINA quien para ese momento ostentaba el cargo de CABO SEGUNDO del Ejercito

Nacional

2. El antes referido prestó sus servicios a la precitada entidad durante nueve (9) años y (22) días y murió en combate por la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público.

3. Mediante la Resolución No. 83 del 29 de enero de 20 01 la entidad demandada ascendió en forma póstuma al señor NILSON CORTES COLINA al grado de CABO TERCERO, en cumplimiento al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

4. A través de la Resolución No. 1 33161 del 27 de marzo de 2012 se le reconoció a la demandante la compensación por muerte y cesantías dobles con ocasión al fallecimiento del señor NILSON CORTES COLINA

5. El 16 de agosto de 2016 la señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien actuó en nombre y representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ en calidad de hija del causante, solicitó a la entidad castrense el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta alguna (Ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).Pág. 3

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Para fundamentar las pretensiones de la demanda la parte actora afirmó que, con los actos administrativos enjuiciados la entidad accionada contravino lo

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Para fundamentar las pretensiones de la demanda la parte actora afirmó que, con los actos administrativos enjuiciados la entidad accionada contravino lo previsto por los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 121, 208 y 209 de C. P., 8 de la ley 153 de 1887; 158. 185 literal A. C y 189 literal D del Decreto Ley 1211 de 1990; 10, 13 y 102 de la Ley 1437 de 2011; 2530 y 2541 del Código Civil toda vez que, en asuntos de iguales contornos al debatido en el sub lite se reconoció y ordenó el pago de la aludida pensión en aplicación al principio de favorabilidad; y, que la prescripción de las mesadas pensionales se suspendió hasta que la beneficiaria alcanzará la mayoría de edad. Para respaldar su argumentación cito jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La demanda se radicó el 2 de diciembre de 2016 y le correspondió por reparto al JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO (ítem 002 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI) , el cual mediante auto del 23 de octubre de 2017 declaró su falta de competencia por el factor territorial en aplicación del numeral 3° del artículo 156 de la ley 1437 del 2011 y comoquiera

primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI) , el cual mediante auto del 23 de octubre de 2017 declaró su falta de competencia por el factor territorial en aplicación del numeral 3° del artículo 156 de la ley 1437 del 2011 y comoquiera que, el señor NILSON CORTES COLINA tuvo como último lugar de prestación de servicios el MUNICIPIO DE YOPAL por lo que, dispuso su remisión a los JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE YOPAL (ítem 0 10 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Efectuado el reparto , el conocimiento de las diligencias correspondió al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL (ítem 013 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 20 de mar zo de 2018 admitió la demanda y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 014 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 26 de los mismos mes y año (ítem 016 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI). Dentro del término concedido para el efecto, LA NACIÓN —Pág. 4

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MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda indicando que, no puede ser compelido a reconocer y pag ar la pensión de sobrevivientes requerida por la demandante tras la muerte del señor NILSON CORTES COLINA porque el régimen normativo

de las pretensiones de la demanda indicando que, no puede ser compelido a reconocer y pag ar la pensión de sobrevivientes requerida por la demandante tras la muerte del señor NILSON CORTES COLINA porque el régimen normativo pensional aplicable al momento esta (30 de octubre de 2001), es el consagrado en el artículo 8 º. del Decreto 2728 de 1968 norma especial que dispone que, cuando el soldado fallezca por acción directa del enemigo -tal como sucede en el caso sub judicesus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a su grado y a doble cesantía, los que fueron reconocidos en legal forma por lo que, no tiene derecho al pago de ninguna otra prestación económica. Propuso como excepciones las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES (ítem 0 18 c. primera instancia archivo 1 índice 3

SAMAI).

En providencia del 19 de mayo de 2022 el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL avocó conocimiento del asunto en cumplimiento del Acuerdo No. PCSJA20-11650 de 28 de octubre de 2020 po r medio del cual se creó con carácter permanente el mentado juzgado (ítem 027 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 8 de junio de 2023 se dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes (ítem 052 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI), término dentro del cual, el

Mediante auto del 8 de junio de 2023 se dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes (ítem 052 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI), término dentro del cual, el señor representante del Ministerio Público podía emitir su concepto final si a bien lo tenía.

En el plazo concedido para el efecto la PARTE ACTORA reiteró que, se encuentra plenamente probado en el proceso que la señora INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ cumple los requisitos fácticos y jurídicos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en reconocer el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad para aplicar a los soldados voluntarios y profesionales el régimen dePág. 5

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los oficiales y suboficiales contenido en el Decreto 1211 de 1990 (í tem 054 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

Por su parte LA NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL recalcó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por los argumentos expuestos al momento de dar contestación a la misma (ítem 0 54 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de junio de 2024, la que en sus apartes pertinentes dispuso:

SENTENCIA RECURRIDA

Se trata de la proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de junio de 2024, la que en sus apartes pertinentes dispuso: “PRIMERO: Declara la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada respecto de la petición radicada por el actor el 16 de agosto de 2016.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL a: a) Reconocer a la menor INGRID TATIANA CORTES MARTÍNEZ, a partir del 30 de octubre de 2001 y hasta que cumpla la mayoría de edad (toda vez que no acreditó que haya seguido estudiando después de cumplir los 18 años), una pensión mensual por la muerte en combate de su padre C.T.

(P) NIXON CORTÉS COLINA, en la cuantía establecida en el literal d. del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en monto equivalente al cien por ciento (100%) de las partidas de que trata el artículo 158 del citado Decreto, en el grado conferido, esto es, el de Cabo Tercero. b) Pagar a la menor INGRID TATIANA CORTES MARTÍNEZ las mesadas pensionales causadas a partir del 16 de agosto de 2012, en adelante, como quiera que, frente a las mesadas generadas con anterioridad a dicha fecha, ha operado la prescripción. c) De las sumas que resulten a favor de la parte Demandante como consecuencia de la presente condena, deben descontarse los valores que

como quiera que, frente a las mesadas generadas con anterioridad a dicha fecha, ha operado la prescripción. c) De las sumas que resulten a favor de la parte Demandante como consecuencia de la presente condena, deben descontarse los valores que por concepto de compensación por muerte le fueron pagados al accionante, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación 00965 del 1 de marzo de 2018.

TERCERO: Abstenerse de imponer condena en costas.Pág. 6

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CUARTO: Las sumas que resulten de liquidar esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del CPACA conforme a lo dicho en la parte motiva, aplicando la fórmula citada.

QUINTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3 de esta disposición. Para lo anterior, se dispone a remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: En firme lo resuelto, actualícese repositorio digital y archívese el expediente”

Las anteriores determinaciones se adoptaron con fundamento en que: a. La señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien actuó en nombre y representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la cual no obtuvo respuesta por lo que, se configuró

representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la cual no obtuvo respuesta por lo que, se configuró el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada por la actora el 16 de agosto de 2016. b. Resulta indefectible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por lo que, inaplicó el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por tratarse de la norma más favorable. c. El señor C.T. (P) NIXON CORTÉS COLINA al momento de su fallecimiento había prestado sus servicios al Ejército Nacional durante nueve años y veintidós días por lo que, la beneficiaria del militar fallecido tenía derecho a que la demandada le reconociera y pagara una pensión mensual equivalente al cien (100%) de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en el grado conferido, esto es, el de Cabo Tercero y a partir del 30 de octubre de 2001. d. En el expediente obra sentencia del 10 de agosto de 2011 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia, mediante la cual se declaró que el señor NIXON CORTÉS COLINA es el padre extramatrimonial de la niña INGRID TATIANA hija de la señora ENITH MARTÍNEZ PEÑATE. e. Como la demandante elevó petición para el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, el día 16 de agosto de 2016 fecha en la cual habían transcurrido más de cuatro (4) años desde la causación del

e. Como la demandante elevó petición para el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, el día 16 de agosto de 2016 fecha en la cual habían transcurrido más de cuatro (4) años desde la causación del derecho a reclamar, se generó la prescripción de mesadas reclamadas.Pág. 7

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f. De las sumas que resulten en favor de la actora como consecuencia de la presente condena deberán descontarse los valores que por concepto de compensación por muerte le fueron pagados, atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación 00965 del 1 de marzo de 2018 (ítem 056 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI).

RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto, la PARTE ACTORA interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 59 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI).

El recurso se concedió el 9 de agosto de 2024 (ítem 61 c. primera instancia Archivo 1 índice 3 SAMAI).

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El 28 de agosto de 2024 se repartieron a l Despacho 02 las diligencias (índice 2 SAMAI), el que por auto del 9 de septiembre del mismo año admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (índice 5 SAMAI) y el treinta

SAMAI), el que por auto del 9 de septiembre del mismo año admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (índice 5 SAMAI) y el treinta y uno ( 31) de enero del año en curso arribó el proceso para fallo (índice 12 SAMAI). precisándose que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segund a instancia.

CONSIDERACIONES

1.- CONTROL DE LEGALIDAD

En cumplimiento a lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2 011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse.

2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal.Pág. 8

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3.- PRESUPUESTOS PROCESALES

El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P. A.

C. A. por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada, pues la señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien para el momento de la presentación de la demanda actuó en representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ es persona natural quien se

debidamente demostrada, pues la señora ENIHT MARTÍNEZ PEÑATE quien para el momento de la presentación de la demanda actuó en representación de su menor hija INGRID TATIANA CORTEZ MARTÍNEZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando acreditada su existencia; y, la entidad demanda da es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A .C. A.) y (ítem 01 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).

4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.

En el caso sub lite no es necesario cumplir este requisito en tanto, el numeral 1º del artículo 161 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 dispone que, en asuntos de carácter laboral como el presente, el mismo es facultativo.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del num eral 2°. del artículo 161 del C. P. A. C. A., pues el acto demandado es de naturale za ficto o presunto por lo que, se puede demandar de manera directa.

5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Finalmente, el Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda señala en el literal d) que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando : “Se dirija contra actos producto del silencio administrativo.” lo que acontece en el sub judice.Pág. 9

presentar la demanda señala en el literal d) que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando : “Se dirija contra actos producto del silencio administrativo.” lo que acontece en el sub judice.Pág. 9

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6.- PROBLEMA JURÍDICO.

Verificado el expediente se observa que, en el sub lite los problemas jurídicos a resolver se contraen en determinar si a. ¿Debe modificarse la decisión de primera instancia y, en su lugar, adicionar los valores que por concepto de compensación por muerte le fueron pagados a la accionante, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación? b. ¿Es procedente aplicar la prescripción cuatrienal, cuando los beneficiaros de la aludida pensión son menores de edad?

7.- EL CASO CONCRETO

7.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: En materia de prestaciones de los Soldados de las Fuerzas Militares que fallezcan, el Decreto 2728 de 1968, señaló: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por

beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

Posteriormente se expid ió el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al referirse a las prestaciones por muerte en actividad del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescribió: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea enPág. 10

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conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las

público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”

Por su parte, el articulo 185 ibidem dispuso que el orden de los beneficiarios para acceder a las prestaciones sociales causadas por la muerte de oficiales o suboficiales es el siguiente: “ARTÍCULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

suboficiales es el siguiente: “ARTÍCULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.Pág. 11

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• Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su

proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”

7.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de soldados voluntarios o profesionales fallecidos por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público el H. Consejo de Estado ha determinado: “(…)7.2. Régimen pensional aplicable

140. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.

Ahora por virtud de ese ascenso p óstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones

que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso p óstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y po steriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

145. De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del princi pio de especialidad explicado en precedencia97, se debe dar prevalencia al régimen especial98 que regula de manera particular el supuesto de hecho a que sePág. 12

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refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectori o, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

146. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida paraque tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que est e les

económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que est e les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica (…) 7.3. Efectos del reconocimiento

7.3.1. Compatibilidad de prestaciones y descuentos 151. Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable.

152. Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.

(…) FALLA Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: - Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20021, por

FALLA Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: - Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20021, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción dire