TA CAU - 19001-33-33-006-2014-00310-01-(28-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001SENTENCIA No.103.

Popayán, veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Demandado: Quilisalud ESE Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2017 , por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se negaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así:

1.1. PRETENSIONES (fl. 31 c. ppal.)

“1 – Que se declare que entre la Entidad QUILISALUD E.S.E y el Doctor JOSE RUBEN HERMANN PRECIADO existió una relación laboral legal y reglamentaria desde el día 16 de Abril de 2010 hasta el día 14 de Abril de 2011.

2-Que se DECLARE la nulidad de los actos administrativos fictos: oficio QESE 6192011, oficio QESE -052-2012, oficio de fecha 02 de Octubre de 2012, y oficio de fecha 4 de Junio de 2014 pronunciamientos que no ofrecen una respuesta de fondo a las solicitudes elevadas y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene:

fecha 4 de Junio de 2014 pronunciamientos que no ofrecen una respuesta de fondo a las solicitudes elevadas y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene:

a.- A la Entidad QUILISALUD ESE que profiera acto administrativo por el cual se reconozca, liquiden y paguen las horas extras adeudadas correspondientes al 16 de Abril de 2010 al 14 de Abri l de 2011 conforme a la relación reportada por la misma Entidad en el oficio del 24 de Octubre de 2013:

Horas Festivas 22horas Horas ordinarias 300horas Horas nocturnas 233horasRadicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 2

Demandado: Quilisalud ESE

Total 555 horas

b-Que estas sumas por concepto de horas extras no han sido pagadas en su oportunidad se condene a la ESE QUILISALUD al pago de los intereses moratorios.

c-Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha de su pago.

d-Que se condene en costas a la demandada.”

1.2. Como HECHOS relevantes, el actor alegó los siguientes: (fl. 45 c. ppal.)

Que prestó sus servicios para la entidad demandada como médico general, conforme a las Resolución 058 de abril de 2010, relación laboral en curso de la cual, entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011, reportó un total de 555 horas extras.

conforme a las Resolución 058 de abril de 2010, relación laboral en curso de la cual, entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011, reportó un total de 555 horas extras.

Que con petición del 19 de noviembre de 2011, solicitó el pago de las horas extras, ante lo cual la g erencia de la entidad accionada emitió oficio del 22 de diciembre de ese año, en el que, sin ofrecer una respuesta de fondo, le indicó que debía acudir a una conciliación ante la Procuraduría para poder reconocer lo reclamado

Que el 21 de enero de 2012, reiteró la petición del pago y nuevamente se le dio la misma respuesta, mediante oficio del 13 de febrero siguiente; lo que se repitió con petición del 14 de septiembre de 2012 y respuesta del 2 de octubre del mismo año.

Que con el fin de adelantar el trám ite de conciliación acudió a la Procuraduría , correspondiendo por reparto a la 184 Judicial de Popayán, sin embargo , en auto del 16 de enero de 2013, esta informó que el a sunto no era susceptible de conciliación porque se trataban de derechos ciertos e ind iscutibles y porque no se buscaba la nulidad de un acto administrativo.

Que intentó una nueva conciliación, la cual fue tramitada esa vez ante la Procuraduría 40 Judicial, que de igual forma, en auto del 28 de junio de 2013, determinó que el asunto no era conciliable.

Que presentó petición ante Quilisalud ESE el 12 de agosto de 2013, en el que relató lo sucedido con el trámite de conciliación, frente a lo que la entidad, en oficio del

determinó que el asunto no era conciliable.

Que presentó petición ante Quilisalud ESE el 12 de agosto de 2013, en el que relató lo sucedido con el trámite de conciliación, frente a lo que la entidad, en oficio del 24 de octubre de 2013, indicó que estaba dispuesta a pagar lo adeudado pero a través de una entidad.

Que debido a ello presentó una demanda, la cual finalmente se remitió al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, pero decidió retirarla y, nuevamente, intentar una petición ante la Quilisalud ESE, ante lo cual, en correo del mes de mayo de 2014, la entidad le informa que está dispuesta a pagar lo adeudado pero sin intereses, a lo que no accedió.Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 3

Demandado: Quilisalud ESE

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fl. 29 c. ppal.)

Que al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, los valores adeudados por horas extras deben ser cancelados en su totalidad junto con los intereses causados, para lo cual deben tenerse en cuenta los principios que rigen las relaciones laborales y la función pública.

2. LA CONTESTACIÓN.

2.1 QUILISALUD ESE (fl. 81 c. ppal.)

Que es cierto que , con el fin de cumplir el servicio social obligatorio, el actor fue nombrado como médico general mediante Resolución 058 del 16 de abril de 2010, labor que ejerció entre dicha fecha y el 15 de abril de 2011.

Que es cierto que , con el fin de cumplir el servicio social obligatorio, el actor fue nombrado como médico general mediante Resolución 058 del 16 de abril de 2010, labor que ejerció entre dicha fecha y el 15 de abril de 2011.

Que no es cierto que el demandante haya tenido el número de horas que aduce, pues, las que aparecen reportadas por él durante el lapso que trabajó en la entidad es un número menor.

Que ante las reclamaciones presentadas, la entidad únicamente ha e stado dispuesta a cancelar las horas extras efectivamente laboradas y probadas, frente a lo cual el actor se ha negado a recibir el pago.

Que no son claros los cargos de nulidad elevados en la demanda contra los actos acusados y, por tanto, no se logró d esvirtuar la presunción de legalidad de los mismos, de manera que deben negarse las pretensiones.

A partir de ello, planteó las excep ciones de i) “inexistencia parcial del derecho”, ii) “prescripción” y la iii) “genérica o innominada”.

2.2 DE LA PREVISORA S.A. –llamada en garantía de Quilisalud ESE- (fl. 51 c. ppal.)

Esta aseguradora dividió su contestación en dos partes, la primera referida a la demanda, y la segunda, frente al llamamiento.

Con relación a la demanda, afirmó que no le consta la relación laboral que se aduce existió entre el actor y Quilisalud ESE, ni tampoco lo concerniente a la reclamación del pago de horas extras y, en todo caso, no se configuraron los fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad; a p artir de ello adujo que planteaba como

del pago de horas extras y, en todo caso, no se configuraron los fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad; a p artir de ello adujo que planteaba como excepciones las mismas que expuso la entidad demandada y, además, las de i) “presunción de legalidad, legitimidad, validez y ejecutividad de los actos administrativos demandados”, ii) “prescripción” y la “genérica o innominada”.Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 4

Demandado: Quilisalud ESE

En cuanto al llamamiento, expuso que si bien tiene un contrato de aseguramiento de responsabilidad extracontractual con Quilisalud ESE, est e no tiene cobertura para obligaciones de carácter laboral y, por tanto, no le asiste deber alguno de respaldar alguna condena que en ese sentido se llegare a emitir; así, planteó como excepciones las de i) “inexistencia de cobertura y consecuentemente, de obligación a cargo de mi representada por concepto de salarios y prestaciones laborales” y la ii) “innominada y otras”.

3. SENTENCIA APELADA (fl. 95 c. ppal.)

En primera instancia se negaron las pretensi ones de la demanda y se condenó a la parte actora a pagar el 0.5% del valor de las pretensiones reclamadas. En sustento de dicha decisión se expuso que si bien no había operado la caducidad, ya que los oficios demandados no contenían una respuesta de fondo frente a la petición de pago de las horas extras, y por tanto había silencio administrativo, lo

sustento de dicha decisión se expuso que si bien no había operado la caducidad, ya que los oficios demandados no contenían una respuesta de fondo frente a la petición de pago de las horas extras, y por tanto había silencio administrativo, lo cierto es que conforme a los Decretos 1042 de 1978 y 708 de 2009, los empleados públicos solo tienen derecho al pago de dicho concepto si pertenecen al nivel técnico o asistencial hasta el grado 19, y en el proceso se pudo establecer que el actor fungió en un empleo de nivel pro fesional, conforme lo establece el Decreto 785 de 2005, que regula las designaciones de los médicos en el servicio social obligatorio.

4. LA APELACIÓN (fl. 106 c. ppal.)

La interpuso el actor, aduciendo que es inadecuado que en la sentencia de primera instancia se aduzca que el principio de primacía de la realidad sobre las formas opera solo para trabajadores particulares y no para el sector público, cuando en realidad este tiene aplicación para toda relación de índole laboral.

Que si bien es cierto que conforme a la normativa los empleados públicos de nivel profesional no tienen derecho al pago de horas extras, en su caso el nominador abuso de su poder dominante y lo hizo laborar en jornadas que superaron el horario establecido legalmente, lo que daría lugar a un enriquecimiento sin causa en la entidad accionada.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

En esta oportunidad , la entidad accionada, además de reiterar lo expuesto en la contestación, refirió que el actor, quien perteneció al nivel profesional, no podía ser objeto de reconocimiento de horas extras, debido a que las mismas solo están

En esta oportunidad , la entidad accionada, además de reiterar lo expuesto en la contestación, refirió que el actor, quien perteneció al nivel profesional, no podía ser objeto de reconocimiento de horas extras, debido a que las mismas solo están dispuestas para el nivel técnico y asistencial (fl. 14 c. apel.); por su lado, la Previsora expresó que dentro del proceso se pudo establecer que el demandante tenía una relación legal y reglamentaria, en virtud de la cual ejerció un cargo de nivel profesional, frente al cual no le asiste derecho al reconocimiento de horasRadicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 5

Demandado: Quilisalud ESE

extras, conforme al Decreto 785 de 2005, por lo que la sentencia de primera instancia es adecuada y se debe confirmar (fl. 17 c. ppal.)

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría delegada ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

2. EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN

El actor reclama la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Quilisalud Ese negó el reconocimiento y pago de las horas extras durante el ejercicio como

2. EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN

El actor reclama la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Quilisalud Ese negó el reconocimiento y pago de las horas extras durante el ejercicio como empleado público entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011.

Frente a ello se encuentra que elevó peticion es reclamando el pago de dicho concepto el 19 de noviembre de 2011, 21 de enero y 14 de septiembre de 2012 y 12 de agosto de 2013, respecto de las cuales Quilisalud ESE emitió respuesta mediante oficios del 22 de diciembre de 2011, 13 de febrero y 2 de octubre de 2012 y 24 de octubre de 2013 , en los cuales le indicó que para acceder al pago era necesario que acudiera a una conciliación prejudicial, lo que, en últimas no ofreció una respuesta ante la reclamación.

Por ello, se ante la ausencia de una respuesta de fondo, se considera que en el presente asunto se configuró el silencio administrativo negativo, respecto del que el literal “d” del artículo 164.1, señala que no opera el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. ASPECTOS PREVIOS

El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalado s en la alzada.1

recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalado s en la alzada.1

1 Criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Así mismo reiterado, entre otras, por la Sección Tercera - Subsección C, consejeroRadicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 6

Demandado: Quilisalud ESE

Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 320 2 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.

4. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD.

Conviene precisar que e l acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que cumplen funciones públicas. De allí q ue tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad. La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo,

elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobre él campea una presunción de legalidad y acierto 4, compete al perjudicado-demandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.

En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi-, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad de acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fondo del litigio le resulte adverso. Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya

ponente: Enrique Gil Botero , sentencias de 11 de julio de 2013, Radicación número: 19001 -23-31-000-2001-0075701(31252) y Radicación número: 05001 -23-31-000-1995-01939-01 (30.424), entre otras. Recientemente, ver Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado n° 73001-23-33-000-2013-00027-02 (1511-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 2 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.

indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”. 4 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 7

Demandado: Quilisalud ESE

a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición.

Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto d emandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de Derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.

5. PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo al argumento de apelación, corresponde a la Sala determinar si el demandante, quien se vinculó como empleado público de nivel profesional a Quilisalud Ese entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011, tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras.

Frente a tal debate, la tesis de la parte actora es que sí , ya que durante su vinculación cumplió con una jornada laboral más extensa de la legal y, por tanto le asiste el derecho de remuneración de lo trabajado en exceso.

Por otro lado, la accionada alude a que el demandante no elevó unos cargos de

vinculación cumplió con una jornada laboral más extensa de la legal y, por tanto le asiste el derecho de remuneración de lo trabajado en exceso.

Por otro lado, la accionada alude a que el demandante no elevó unos cargos de nulidad claros y que, además, dado que tuvo la calidad de empleado público del nivel profesional, no es posible reconocerle el pago de horas extras, pues, este concepto solo está establecido para los niveles técnico y asistencial.

6. LO PROBADO EN EL PROCESO

Como pruebas relevantes se aportaron las siguientes:

6.1 DE LA VINCULACIÓN DEL ACTOR.

• Resolución 058 del 16 de abril de 2010, por la cual la gerencia de Quilisalud ESE nombra al actor en el cargo de “médico general del servicio social obligatorio”, a partir de la fecha. (fl. 2 c. ppal.)

• Acta de posesión del 16 de abril de 2010, de Quilisalud ESE, en la que se deja constancia del ingreso del actor al cargo para el cual fue designado mediante Resolución 058 de dicha fecha.

• Constancia emitida por la profesional universitario asistencial de Quilisalud ESE, en la que se certifican que entre el 16 de abril de 2010 y el 14 de abril de 2011, el actor reportó

las siguientes horas laboradas:

RESUMEN REPORTE HORAS EXTRAS

TOTAL HORAS FESTIVAS 4

TOTAL HORAS FESTIVAS MEDICINA LEGAL 18Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 8

Demandado: Quilisalud ESE

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 8

Demandado: Quilisalud ESE

SUBTOTAL HORAS FESTIVAS 22 HORAS

TOTAL HORAS ORDINARIAS 265 CON 20 MINUTOS

TOTAL HORAS ORDINARIAS MEDICINA

LEGAL

35 HORAS CON 35 MINUTOS

SUBTOTAL HORAS ORDINARIAS 300 HORAS CON 55 MINUTOS

TOTAL HORAS NOCTURNAS MEDICINA 233 CON 15 MINUTOS

SUBTOTAL HORAS NOCTURNAS 233 CON 15 MINUTOS

(fl. 12 c. ppal.)

6.2 DE LA RECLAMACIÓN DEL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS Y LA RESPUESTA

DE LA ENTIDAD.

• Petición fechada 19 de noviembre de 2011, en la que el actor solicita información sobre las horas “nocturnas, festivas y demás”, durante su ejercicio como médico del servicio social obligatorio entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011. (fl. 4 c. ppal.)

• Oficio del 22 de diciembre de 2011, en el que el gerente de Quilisalud ESE informa, frente a la petición del 19 de noviembre de ese año, que “se recomienda acudir a la conciliación ante la Procuraduría para que la empresa reconozca ante una autoridad competente la existencia de la deuda, se levante la respectiva acta y con ella proceder a su respectivo pago”. (fl. 5 c. ppal.)

• Petición del 21 de enero de 2012, en la que el actor insiste ante Quilisalud ESE en el reconocimiento y pago de las horas extras causadas en los años 2010 y 2011. (fl. 6 c. ppal.)

• Petición del 21 de enero de 2012, en la que el actor insiste ante Quilisalud ESE en el reconocimiento y pago de las horas extras causadas en los años 2010 y 2011. (fl. 6 c. ppal.)

• Oficio del 13 de febrero de 2012, en el que el gerente de Quilisalud ESE le respondió frente a la petición del 21 de enero, que acuda ante la Procuraduría, con el fin de llegar a una conciliación. (fl. 7 c. ppal.)

• Petición del 14 de septiembre de 2012, en la que el demandante requiere ante Quilisalud ESE el pago de 555 horas extras, causada entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011. (fl. 8 c. ppal.)

• Oficio del 2 de octubre de 2012, a través del cual el gerente de Quilisalud ESE le indicó al demandante, nuevamente, que acudiera a una conciliación ante la Procuraduría.

• Constancia expedida el 16 de enero de 2013, por la Procuraduría 184 Judicial I para Asuntos Administrativos, en la que se indicó que el asunto convocado por el actor ante Quilisalud ESE “no es susceptible de conciliación por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles”. (fl. 13 c. ppal.)

• Constancia emitida el 28 de junio de 2013, por la Procuraduría 40 Judicial II para asuntos administrativos, en la que se determinó que el asunto convocado por el

indiscutibles”. (fl. 13 c. ppal.)

• Constancia emitida el 28 de junio de 2013, por la Procuraduría 40 Judicial II para asuntos administrativos, en la que se determinó que el asunto convocado por el demandante ante Quilisalud ESE no era conciliable. (fl. 14 c. ppal.)Radicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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Demandado: Quilisalud ESE

• Petición del 12 de agosto de 2013, elevada por el demandante ante Quilisalud ESE para el pago de las horas extras, en la que, además, relató que el asunto no era conciliable de acuerdo a las constancias que al respecto emitió la Procuraduría. (fl. 18 c. ppal.)

• Oficio del 24 de octubre de 2013, en el que el gerente de Quilisalud Ese le informa al actor que “debe realizar gestión ante alguna entidad la cual nos garantice la cancelación de las mismas sin tener inconveniente jurídico alguno”. (fl. 21 c. ppal.)

• Petición del 27 de mayo de 2014, en la que el actor solicita a Quilisalud ESE que le envíen una constancia de ánimo conciliatorio frente a su petición de reconocimiento de horas extras. (fl. 22 c. ppal.)

• Oficio del 4 de junio de 2014, en el que le gerente de Quilisalud ESE, emite respuesta en similares términos a las anteriores. (fl. 24 c. ppal.)

7. EL CASO EN CONCRETO

• Oficio del 4 de junio de 2014, en el que le gerente de Quilisalud ESE, emite respuesta en similares términos a las anteriores. (fl. 24 c. ppal.)

7. EL CASO EN CONCRETO

7.1 Como se indicó, en el presente asunto se discute la nulidad de los actos que negaron el reconocimiento del pago de horas extras causadas por el actor durante su ejercicio como médico general, cargo que desempeñó en Quilisalud ESE, en virtud del cumplimiento de su servicio social obligatorio, entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011.

Conforme a las pruebas, se tiene que el actor , mediante la Resolución 058 del 16 de abril de 2010, emitida por la gerencia de Quilisalud ESE, fue designado como médico general del servicio social obligatorio, cargo en el que se posesionó en esa misma fecha y que desempeñó hasta el 14 de abril de 2011, tiempo durante el cual tuvo algunas jornadas que fueron más allá de su horario normal, según se aprecia en la certificación emitida por la profesional universitaria asistencial de dicha institución.

Frente a dicho ejercicio, elevó peticiones el 19 de noviembre de 2011, 21 de enero y 14 de septiembre de 2012 y 12 de agosto de 2013, en las que solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, respecto de la s que Quilisalud ESE emitió respuesta, en su orden, mediante oficios del 22 de diciembre de 2011, 13 de febrero y 2 de octubre de 2012 y 24 de octubre de 2013, donde le indicó que era

emitió respuesta, en su orden, mediante oficios del 22 de diciembre de 2011, 13 de febrero y 2 de octubre de 2012 y 24 de octubre de 2013, donde le indicó que era necesario acudir a otro trámite para emitir un pronunciamiento frente a la reclamación, lo que en últimas implicó la existencia de un silencio negativo ficto.

Con relación al reconocimiento de las horas extras, se encuentra que la jornada laboral del sector público fue regulada inicialmente por el Decreto Ley 1042 deRadicación: 19001-33-33-006-2014-00310-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: José Rubén Hermann Preciado Página 10

Demandado: Quilisalud ESE

1978, que en su artículo 335 señaló que el tiempo de trabajo tendría por límite 44 horas semanales, y aunque dicha normativa inicialmente tuvo aplicación para la rama ejecutiva del sector nacional, se extendió a los servidores del sector territorial mediante el artículo 26 de la Ley 27 de 1992, extensión que se ratificó por el inciso segundo del artículo 877 de la Ley 443 de 1998 , “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y luego, por el artículo 55 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Ahora, el Decreto 1042 de 1978 reguló las horas extras en su artículo 36, respecto de las que indicó que “cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del

Ahora, el Decreto 1042 de 1978 reguló las horas extras en su artículo 36, respecto de las que indicó que “cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras” , y para dicho efecto, estableció varios requisitos especificados en sus respectivos literales con el fin de regular la procedencia del pago de las horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio , según correspondiera, figuras que también resultaban aplicables para los casos de trabajo en jornadas dominicales o festivas.

Los literales a y d del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, al igual que el literal a del artículo 40, referido al trabajo en jornadas dominicales y festivas, fueron modificados por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 19898, en el que se señaló:

“ARTÍCULO 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del des canso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto -ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así:

a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico.

5 “ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas

5 “ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 6 “ARTÍCULO 2o. DE LA COBERTURA. <Ley derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998> Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decreto