TA CAU - 19001333100520170011201-(29-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001–

SENTENCIA No.223

Popayán, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01

Demandante: Adelzo Benavides Mercado

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpue sto por la parte demandante, contra la Sentencia del 04 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA la fundamenta la parte actora así:

1.1. PRETENSIONES (fol. 1 c. ppal. 1)

Adelzo Benavides Mercado , solicitó que se declare la nulidad del acto nro. 20173170463711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER, de fecha23 de marzo de 2017, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación mensual salarial “conforme a los factores y porcentajes legales, a la liquidación de un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta ( 60%) por ciento”.

Que título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación-Ministerio de

mensual salarial “conforme a los factores y porcentajes legales, a la liquidación de un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta ( 60%) por ciento”.

Que título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20% a que tienen derech o a partir del 1° de noviembre de 2003 ; asignación que se debe liquidar co n base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, “la cual har á variar la base prestacional para l iquidación de prestaciones sociales (Prima de servicios, Cesantías, Auxilio de Cesantías, Vacaciones)”.Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 2

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que se ordene el reajuste retroactivo de la asignación salarial mensual desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina; también la indexación, el pago de intereses, así como de gastos y costas procesales.

1.2. Como HECHOS (fol. 1-3 vto. c. ppal. 1), alegó los siguientes:

Que se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000.

Que a partir del 1° de noviembre de 2003, su vinculación varió a la de Soldado Profesional.

Que no se le respetó la normativa anterior que lo cobijaba en cuanto a su salario,

31 de diciembre del año 2000.

Que a partir del 1° de noviembre de 2003, su vinculación varió a la de Soldado Profesional.

Que no se le respetó la normativa anterior que lo cobijaba en cuanto a su salario, desmejorando su situación, ya que el salario de l os soldados profesionales que se vincularon a partir del Decreto 1794 de 2000, es menor al que devengaban los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS

1.3.1. NORMAS VIOLADAS:

• CONSTITUCIONALES: artículos: 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 90.

• LEGALES: Ley 923 de 2004 y Decreto 1794 de 2000.

1.3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Que debía declararse la nulidad del acto demandado , ya que el Ejército Nacional vulneró las normas de rango constitucional y legal invocadas , por falta de aplicación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, ya que se había liquidado el SMLMV más el 40%, cuando la norma establece, para los soldados que, a 31 de diciembre de 2000, ostentaban la calidad de voluntarios, que la asignación salari al correspondía al SMLMV más el 60%.

Que, al no aplicar el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794, desmejorando los salarios de los soldados voluntarios que pasaron a tener la calidad de profesionales, en un 2 0% a partir del 1 o de noviembre de 2003,

Que, al no aplicar el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794, desmejorando los salarios de los soldados voluntarios que pasaron a tener la calidad de profesionales, en un 2 0% a partir del 1 o de noviembre de 2003, pasando por alto derechos a la seguridad social, la favorabilidad laboral y demás derechos adquiridos.

2. LA CONTESTACIÓN (fol. 34-39 c. ppal. 1)

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, se opuso a las p retensiones argumentando, en síntesis, que el actor no tenía derecho a l reajuste solicitado ,Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 3

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

pues se debía tener en cuenta el inciso 1° del Decreto 1794 de 2000, que indica solamente un incremento del 40% del sueldo básico; porcentaje aplicado por la entidad.

Que en el caso de que se accediera a las súplicas de la demanda, se tuviera en cuenta el precedente jurisprudencial de unificación (bajo el radicado No. CE -SUJ No. 003-16), bajo el entendido de que la pre scripción cuatrienal debía aplicarse desde la fecha en que se hizo exigible el derecho, en los términos del Decreto 1211 de 1990.

3. SENTENCIA APELADA (fol. 58-63 ib.)

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, dispuso lo siguiente:

1211 de 1990.

3. SENTENCIA APELADA (fol. 58-63 ib.)

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, dispuso lo siguiente:

“PRIMERO.- PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio No. 20173170463711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER del 23 de marzo de 2017 , mediante el cual la entidad demandada niega reliquidación de la asignación salarial y prestacional al señor ADELZO BENAVIDES MERCADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del Derecho la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, INCREMENTARA EN UN 20% ADICIONAL EL SALARO MÍNIMO MENSUAL devengado por el señor ADELZO BENAVIDES MERCADO en los t érminos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y pagará los valores diferenciales a partir del 13 de marzo de 2014, hasta la fecha del retiro efectivo del servicio.

TERCERO. Así mismo, REAJUSTARÁ las prestaciones sociales que efectivamente haya percibido durante su vinculación como soldado profesional, y procederá al pago de los valores diferenciales causados a partir del 13 de marzo de 2014, según lo indicado.

TERCERO: Las sumas difere nciales resultantes a pagar se ajustarán aplica ndo para ello mes a mes la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Se declaran prescritos los valores causados antes del 13 de marzo de 2014, según lo expuesto.

para ello mes a mes la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Se declaran prescritos los valores causados antes del 13 de marzo de 2014, según lo expuesto.

QUINTO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Por tratarse de sentencia condenatoria, al tenor del inciso 4º del artículo 192 del CPACA, en el evento de ser apelada en debida forma se citará a audiencia de conciliación previa a la concesión del mismo.

SEPTIMO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Se condena en constas de acuerdo con lo expuesto.

NOVENO: Por Secretaría liquídense y devuélvanse los gastos del proceso si a ello hubiere lugar y archívese el expediente una vez ejecutoriada.Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 4

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Como sustento de su decisión, argumentó lo siguiente:

Que conforme con la jurisprudencia de l Consejo de Estado, al actor le resulta aplicable el inciso segundo del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 , que establece un incremento del 60% de la asignación mensual –y no de 40% co mo lo hizo la entidad -; por lo que debía ordenarse el reajuste del 20% sobre el salario mensual devengado.

establece un incremento del 60% de la asignación mensual –y no de 40% co mo lo hizo la entidad -; por lo que debía ordenarse el reajuste del 20% sobre el salario mensual devengado.

Que por lo mismo, procede al reajuste de las prestaciones sociales y/o partidas, que efectivamente haya percibido desde el 1º de noviembre de 2003.

Que si bien el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 , estableció un término de prescripción de 4 años, y en el caso presente se reclama un incremento salarial desde el año 2003, resultaba aplicable el término de prescripción trienal señalado en el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 . Y como la parte demandante solicitó l a reliquidación de su asignación mensual el 13 de marzo de 201 7, el reconocimiento y pago respecto del reajuste procedía a partir del 13 de marzo de 2014.

4. LA APELACIÓN (fol. 65 c. ppal. 1)

La parte demanda nte interpuso recurso de apelación, solicitando la modificación de la sentencia de instancia, únicamente en lo relacionado a la prescripción, para que se aplique lo esta blecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y condene a una prescripción cuatrienal.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no presentaron alegatos en esta instancia.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante de la Procuraduría ante esta Corporación guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA

La representante de la Procuraduría ante esta Corporación guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de a pelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popa yán, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 5

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2. LA CADUCIDAD

Como quedó visto, el presente asunto versa sobre una prestación periódica , en tanto no se ha demostrado la terminación del vínculo laboral, por lo que no resulta aplicable el fenómeno de caducidad en virtud de previsto en el artículo 164, numeral 1, literal “c” del CPACA.

3. COMPETENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

3.1. El Consejo de Estado ha reiterado que la compe tencia del ad-quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de ape lación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.

Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proces o, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.

Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proces o, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.

3.2. En el asunto de au tos y teniendo en cuenta que el demandante -apelante únicorecurrió la decisión de instancia, exclusivamente, para solicitar l a aplicación de la prescripci ón c uatrienal y no la trienal ordenada en el fallo de instancia, la Sala limitará su estudio al punto de la prescripción.

4. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CASO CONCRETO.

4.1. La a quo señaló q ue, si bien , el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 , estableció un término de prescripción de 4 años, y en el caso presente se reclama un incremento salarial desde el año 2003, resultaba aplicable el término de prescripción trienal señalado en el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 , y como la parte demandante solicitó l a reliquidación de su asignación mensual el 13 de marzo de 2017, el reconocimiento y pago respecto del reajuste procedía a partir del 13 de marzo de 2014.

A su turno, la parte actora solicitó la modificación de la sentencia de instancia para que se conceda la aplicación de lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 199 0, bajo el entendido de que la prescripción es cuatrienal y no trienal.

4.2. El Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 2016 , unificó su jurisprudencia sobre el incremento del 20% del salario básico de los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, estableciendo l as

4.2. El Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 2016 , unificó su jurisprudencia sobre el incremento del 20% del salario básico de los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, estableciendo l as siguientes reglas:

• De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 6

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 , se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

• Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% debe efectuarse de manera indexada los descuentos de ley (aportes a la s eguridad social integral y demá s a que haya lugar) en la proporción que corresponda.

• Que dicha sentencia no era constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%; por lo que la reclamación deber ía atenerse a las reglas sobr e prescripción contenida en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

4.3. Según se observa, además de unificar su jurisprudencia frente el incremento del 20% del salario básico de los soldados voluntarios que pasaron a ser

2728 de 1968 y 1211 de 1990.

4.3. Según se observa, además de unificar su jurisprudencia frente el incremento del 20% del salario básico de los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, el Consejo de Estado estableció, entre otras reglas que, como dicha sentencia no era constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional , la reclamación debería atenerse a las reglas sobre prescripción contenida en los artículos 10 y 174 de los Dec retos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 -prescripción cuatrienal-.

Sobre este aspecto , la Alta Corporación concluyó que “el Ministerio de Defensa Nacional deberá pagarle al accionante el referido incremento a partir del 13 de abril de 2008, toda vez que, como q uedó visto en el expediente, éste formuló su reclamación en sede gubernativa, el 13 de abril de 2012; ello en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, 125 respectivame nte, tal como lo ordenó el juez de instancia”.

Y en sen tencia de 16 de marzo de 20171, donde también se res olvió frente al reconocimiento y pago al demandante del detrimento salarial equivalente al 20% mensual, además de sus correspondientes prestaciones sociales (primas, subsidios, cesantías e indemnizaciones) y demás emolumentos a que haya lugar; con efectividad a partir del 1.° de nov iembre de 2003 , el Consejo de

Estado reiteró:

subsidios, cesantías e indemnizaciones) y demás emolumentos a que haya lugar; con efectividad a partir del 1.° de nov iembre de 2003 , el Consejo de

Estado reiteró:

“Sobre la prescripción de los derechos, es claro, que la sentencia de unif icación jurisprudencial citada señaló que en el presente caso se deberán aplicar las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.”

1 Consejo de Estado, Sala d e lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de marzo de 2017, C.P: William Hernández Gómez, radicado: 66001 23 33 000 2013 00038 01 (0168-2014)Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 7

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Por ello, se entiende que este es el término de prescripción aplicable al presente asunto, ya que el derecho al reajuste salarial del 20% en actividad , resultaría efectivo, en princ ipio, desde e l 1° de noviembre de 2003 (fecha en que cuando cambió s u estatus de soldado voluntario a soldado profesional ), esto es, con anterioridad a la vi gencia del Decreto 4433 de 2004 -norma aplicada por la primera instancia-.

cambió s u estatus de soldado voluntario a soldado profesional ), esto es, con anterioridad a la vi gencia del Decreto 4433 de 2004 -norma aplicada por la primera instancia-.

4.4. Para el Consejo de Estado 2, la prescripción trie nal que reguló el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004, pues, para los que inici aron la prescripción bajo el imperio de una ley anterior, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que l a modifique, les resulta aplica ble la norma anteri or. También aclaró que la eficacia de las normas opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicación retroactiva3.

Y, si bien, en la sentencia de l 10 de octubre de 20 194, la Sala Pl ena de la Sección Segunda del Consejo de Estado , precisó que para efectos de la prescripción debe tenerse en cuenta el término trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 20045, lo cierto es que dicha norma regula lo referente a las asignaciones de retiro y pensiones de la fuerza pública contenidas en dicha norma, de manera que no puede aplicarse a las situaciones de los militares en actividad. Por ello, tal y como lo puntualizó el Consejo de Estad o en la sentencia de unificación del 25 de agost o de 2016, se debe aplicar el término de prescripción cuatrienal contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

4.5. De esta manera, como el demandante presentó la solicitud de reliquidación

prescripción cuatrienal contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

4.5. De esta manera, como el demandante presentó la solicitud de reliquidación el 13 de marzo de 2017 , se encuentran af ectados de prescripción todos los reajustes causados con anterioridad al 13 de marzo de 2013.

4.6. Así las cosas, se modificará la sentencia apelada.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contenc ioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 25000-23-25-000-2008-01017-01(1601-10).

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 27 de abril de 2017. Radicación número: 0500123-31-000-2010-01915-01(0572-15)- Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octub re de 2019, C.P. William Hernández Gómez , radicación: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501 -2015), medio de control: Nulidad.

5 “ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente so bre un derecho, int errumpe la prescripción, por un lapso igual.

decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente so bre un derecho, int errumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el present e artículo , permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pag o de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” (Se subraya)Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 8

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5. COSTAS

Finalmente, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala: “ En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”.

Sin embargo, en el presente asunto no se condenará en costas, teniendo en cuenta que prosperó el recurso de apelación.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

cuenta que prosperó el recurso de apelación.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así:

“CUARTO: Se declaran prescritos los valores causados antes del 13 de marzo de 2013, según lo expuesto.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: REMITIR el e xpediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

Los Magistrados,Radicación: 19001-33-31-005-2017-00112-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Adelzo Benavides Mercado Página 9

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ

Firmado Por:

CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ

Firmado Por:

CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ

MAGISTRADO

TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE POPAYANCAUCA

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