TA CAU - 19001333100720200006901-(10-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, diez (10) de agosto de dos mil veinte (2.020)

Magistrado Ponente: JAIRO RESTREPO CÁCERES

Expediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

SENTENCIA No.

I. OBJETO A DECIDIR

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora, contra la Sentencia No. 130 del 07 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se desvinculó a la Fiscalía General de la Nación del trámite de la acción y se declaró la improcedencia de la tutela.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ, actuando a nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y AD UANAS NACIONALESDIAN, para que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad h umana, a la igualdad y al debi do proceso , los cuales considera vulnerados por la entidad accionada.

Como fundamento de su deprecación de amparo, enunció los siguientes hechos:

Que es Fiscal 01 Local del Municipio de P atía (Cauca), devengando un ingreso

vulnerados por la entidad accionada.

Como fundamento de su deprecación de amparo, enunció los siguientes hechos:

Que es Fiscal 01 Local del Municipio de P atía (Cauca), devengando un ingreso mensual bruto de $10.361.768, del cual le descuentan, por nómina, $3.746.587 por concepto de i) ap orte a salud, ii) aporte a pensión, iii) aporte a l fondo de solidaridad, iv) retención en la fuente, v) descuento por libranza del banco BBVA y v) aportes sindicales.

Manifestó que los gastos mensuales fijos al interior de su núcleo familiar, ascendían a la suma de $7.193.167, desglosados de la siguiente manera: i) alimentos y gastos conexos del hogar: $1.000.000, ii) pago cu ota crédito h ipotecario banco BBVA $559.675, iii) pago cuota mensual de crédito de veh ículo banco de occidente $1.643.758, iv ) pago mensual del semestre de su hijo $444.705 ($2.668.230 semestrales), v) pago transporte mensual universidad de su hijo $80.000, vi) Gastos conexos educativos de su hijo $300.000, vii) pago de arriendo de habi tación en el municipio de Pa tía $250.000, viii) alimentación fuera d el hogar $500.000, ix) pago de servicios públicos $145.390, x) servicios de telefonía celular e internet $183.912, xi) gastos médicos y farmacéuticos $15.000, xii) gastos de transporte mensual

de servicios públicos $145.390, x) servicios de telefonía celular e internet $183.912, xi) gastos médicos y farmacéuticos $15.000, xii) gastos de transporte mensual $400.000, xiii) gastos de mantenimi ento de vehículo $200.000, xiv) impuesto d elExpediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

2 vehículo $126.5 83 ($1.519.000 anuales), xv) seguro todo riesgo del vehículo $240.778 ($2.889.345 anual es), xvi) SOAT $37.283 ( $447.400 anuales), xvii) vestuario de la familia $300.000, xviii) pago de administración en e l co njunto residencial $108.000, xix) cuota plan ex equial $15.000 ($180.000 anuales) xx) impu esto predial $26.916 ($323.000 anuales), xxi) declaración de renta del año 2 018, con saldo a pagar por valor de $2.917.000, con un promedio mens ual de $243.083, xxii) gastos de peluquería $100.000 y xxiii) gastos de recreación $300.000.

Anotó que adicional a los gastos ante s relacionados, se le impon e la obligación de contribuir con el impuesto solidario, por valor de $1.284.000, el cual, sostiene, no tiene el deber de so portar, pues con su salario, solventa ba las neces idades básicas de su núcleo familiar y de familiares cercanos que se han visto en afugias

no tiene el deber de so portar, pues con su salario, solventa ba las neces idades básicas de su núcleo familiar y de familiares cercanos que se han visto en afugias con ocasión de la pandemia.

Dijo que bajo las previsiones del Decreto 568 de 2 000, su empleador, la Fiscalía General de la Nación, sin que mediara consentimiento, le empezó a retener el impuesto solidari o, como medida que materializab a la voluntad de la DIAN , vertida en el concepto de referencia No. 100208221 -469 del 23 de abril de 2020, dirigido a los agentes retenedores del tributo.

Enunció que l as actuaciones del Gobierno Nacional y de la DIAN, lesionaban directamente n ormas constitucionales y principios fundamentales del ordenamiento jurídico, máxime que “… al confrontar los ingresos mensuales con las dedu cciones y los gast os fijos que debo c ubrir mensualmente, se observa claramente que con el porce ntaje del nuevo impuesto fijado en el concepto de referencia 100 208221-469 se me impide cubrir los gastos mensuales ya referidos que son indispensables para soste ner mi vida y la de mi núcleo familiar en condiciones dignas.”

Puntualizó que la protección que deprecaba, era por los meses de may o, junio y julio de 2020, más no del proyectado subjetivamente hacia el futuro, verbigracia, la navidad.

Hizo referencia a algunos fallos proferidos en Juzgados Administrativos y Tribunales de otros Circuitos, en los que, al tratar asuntos similares, se otorgó el amparo y así, al tenor literal del libelo inicial, las pretensiones fueron planteadas, a modo de

de otros Circuitos, en los que, al tratar asuntos similares, se otorgó el amparo y así, al tenor literal del libelo inicial, las pretensiones fueron planteadas, a modo de “INVOCACIÓN DE MEDIDA PROVISIONAL”, de la siguiente manera:

“(…)

1. APLICAR EL PRECEDENTE HORIZONTAL EN MEDIDA PROVISIONA, conforme a sentencias de juzgados d e circuito administrativo enunciados abajo, con idéntica situación fáctica y normativa (identidad de objeto) a la mía, y conta el mismo accionado (identidad de causa).

2. APLICAR EL PRECEDENTE VERTICAL establecido en sentencias C-492 de 2015 y C-776 de 2003 de la Corte Constitucional sobre protección al mínimo vital y la dignidad en materia tributaria, y sentencias CE, S3, Rad. 2002 -0306(AC), 2002/05/16, M.P. Ricardo Hoyos Duque. CE, S5, Rad.

AC-9478, 2000/03/03, M.P. Darío Quiñones Pinilla. CE, S2, Rad. AC-00363, 2007/10/03, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. CE, S2, Rad. AC-00185, 2006/05/04, M.P. Alberto Arango Mantilla, del Consejo de Estado.

3. PROTEGER el derecho a la intimidad del accionante y demás parientes enunciados, por lo cual sus nombres no p odrán ser divulgados, el presente expediente quedará bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados.

4. ORDENAR a la la (sic) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN inaplicar el

reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados.

4. ORDENAR a la la (sic) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN inaplicar el decreto legislativo 568 del 15 de abril de 2020 que creó el impuesto solidario COVID -19 durante las vigencias de los meses de mayo, junio y julio de 2020 y, en consecuencia, abstenerse de efectuar en mi contra descuento alguno imputable a dicho impuesto por los períodos en él previstos.Expediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

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5. En consecuencia, ORDENAR a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE -DIAN suspender el concepto de referencia 100208221-469, del 23 de abril de 2020, hasta que la Corte Constitucional se pronuncie d e fondo acerca de la constitucionalidad del decreto 568 de 2020.

6. En consecuencia, ORDENAR a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinaria de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE-DIAN, abstenerse de tenerme como sujeto de la base gravable.

7. ORDENAR a la la (sic) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN que realice los trámites tendientes a la devolución del valor deducido en mi contra en el mes de mayo de

2020.

gravable.

7. ORDENAR a la la (sic) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN que realice los trámites tendientes a la devolución del valor deducido en mi contra en el mes de mayo de

2020.

8. En caso de que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de l Decreto 568 de 2020, confirmar esta y las demás declaraciones que se piden en esta medida.

9. DECLARAR probada la falta de legitimidad en la causa por pasiva del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – MINISTERIO DE HACIENTE – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA –

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

10. INFORMAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN que, conforme al art. 31 del decreto 259 de 1991, independientemente de que se impugne, el fallo debe ser cumplido por ser ese su deber (art. 31.1, Ley 7 34), incumplimiento que le está prohibido (art. 35.1, Ley 734).

11. De no concederse estas medidas provisionales, le ruego decidir de fondo las mismas pretensiones enunciadas en este acápite, y además ordenar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN se me reintegre el valor deducido del mes de mayo.”

Al trámite de la acción fue vinculada la Fiscalía General de la Nación.

2.2. Los informes de tutela

2.2.1. De la Fiscalía General de la Nación

Indicó que el actor, había p resentado una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, la

2.2.1. De la Fiscalía General de la Nación

Indicó que el actor, había p resentado una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, la cual se identificó con el Radi cado No. 2020 00097 00, Corporación que mediante auto del 8 de junio de 2020, resolvió remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para su conocimiento y trámite, quien a su vez – en 9 de junio de 2020 - propuso conflicto negativo d e competencia , cuya solución se encuentra pendiente; por ello, solicita que se verifique si dentro del sub lite, pudo haberse configurado temeridad.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela, po niendo de presente el contexto en el que se había institu ido, a través del Decreto 568 de l 15 de abril de 2020, el impuesto solidario, cuyo cará cter era temporal, pues estaba estipulado entre el 1 de mayo y el 31 de julio de 2020.

Resaltó que el mencionado tributo, encontraba su génesis en el principio constitucional de solidarida d, que, para el caso, se fundamentaba en la necesidad de que los se rvidores públicos con altos i ngresos, aportaran para la mitigación de los efectos de l Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Afirmó que “…la esencia de un impuesto es ser una carga patrimonial obligatoria que se le impone pagar a los sujetos pasivos del mismo, obligación esta que surge de la potestad tributaria del Estado para el financiamiento estatal. Cabe recordar

Afirmó que “…la esencia de un impuesto es ser una carga patrimonial obligatoria que se le impone pagar a los sujetos pasivos del mismo, obligación esta que surge de la potestad tributaria del Estado para el financiamiento estatal. Cabe recordar que, en Colombia, los impuestos tienen su origen en el prece pto constitucionalExpediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

4 según el cual, todos los nacionales es tán en el d eber de contrib uir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.”

Estableció que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 568 de 2020, la Fiscalía General de la Nación adoptaba la calidad de agente retenedor del impuesto solidario, teniendo la obligación de descontar el impuesto, cuando se den los demás criterios para el efecto , en tanto que la norma en que este se fundamenta, goza de presunción de legalidad.

En punto del caso concreto, refirió que el actor era servidor de la Fiscalía Gen eral de la Nación, ostentando el carg o de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, figurando como sujeto pasi vo del impuesto solidario para el COVID 19, en razón de lo cual la entidad tenía el imperativo de efectuar el descuento legal correspondiente.

Destacó que los tributos se encontraban en el primer orden de pre lación en l os descuentos, retenciones y deducciones, concluyendo que, bajo las premisas

legal correspondiente.

Destacó que los tributos se encontraban en el primer orden de pre lación en l os descuentos, retenciones y deducciones, concluyendo que, bajo las premisas descritas, la entidad no podía sus traerse de su deber legal, al ser esta una carga de obligatorio cumplimiento para el accionante.

También e xplicó que el trib uto encontraba fundamento en el artículo 215 Superior, por lo qu e cumpl ía con el principio de legalidad tributaria, para no inaplicarlo por no estar conforme al ordenamiento jurídico.

2.2.2. De la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Pidió denegar las pretensiones de la tutela, por cuanto el acto administrativo contentivo del impuesto solidario por Covid 19, se enc ontraba amparado por la presunción de legalidad y materializaba el principio constitucional de solidaridad; al tiempo que el concepto No. 100208221-469 del 23 de abril de 2020, emitido por la entidad, iba dirigido a los agentes retenedores y únicamente tenía por objeto el r ealizar un pron unciamiento legal frente a lo ya est ipulado en el Decreto Legislativo No. 568 de 2020.

Depuso acerca de la improcedencia de la tutela en el caso concreto, por cuanto no se cumplía con los presupuestos de residualidad y s ubsidiariedad, debiendo acudir a los mecanismos judiciales ordinarios para ventilar su caso, máxime que, en el asunto puesto en conocimiento del Juez Constitucional, tampoco se había demostrado la posible configuración de un per juicio irremediable.

Luego de depo ner sobre el desarrollo de la jurisprudencia constitucional del

máxime que, en el asunto puesto en conocimiento del Juez Constitucional, tampoco se había demostrado la posible configuración de un per juicio irremediable.

Luego de depo ner sobre el desarrollo de la jurisprudencia constitucional del concepto de “mínimo vital”, destacó que fue precisamente para no afectarlo, que el tributo se aplica sobre sa larios, honorarios o mesadas pensionales iguales o superiores a $10.000.000, monto que , según su dicho, permite eviden ciar la capacidad contributiva suficiente de los sujetos pasivos del tributo y la capacidad económica para que las condiciones dignas de su vida no se vean alter adas después del descuento.

Aludió también al contenido de los derechos a la igualdad y al debido proceso, interpretando que el tri buto era aplicable indistintamente a los funcionarios, contratistas y pensionado s públicos que devengaran más de $10.000.000 mensuales, y que este seguirá vigente hasta tanto se efectúe el Control inmediato de legalidad correspondiente.Expediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

5 Iteró la presunción de lega lidad que amparaba al concepto de re ferencia No. 100208221-469 del 23 de abril de 2020, así como la existencia de otros mecanismos judiciales para obtener el amparo de sus derechos.

Finalmente, efectuó una suerte de control de lega lidad de los presupuestos del

100208221-469 del 23 de abril de 2020, así como la existencia de otros mecanismos judiciales para obtener el amparo de sus derechos.

Finalmente, efectuó una suerte de control de lega lidad de los presupuestos del Decreto Legislativo No. 568 del 15 de abril de 2020 y un estudio pormenorizado de los elementos del tributo.

2.3. La sentencia impugnada

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia No. 130 del 07 de julio de 2020, resolvió:

“(…) PRIMERO.- DESVINCULAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de la acción de tutela presentada por el señor HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ… contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela pre sentada por el señor HÉCT OR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ…, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN por FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (sic) respecto a las pretensiones dirigidas a inaplicar el Decreto Ley 568 de 2020, abstenerse de descontar por nómina el Impuesto Solidario por el Covid 19 y reintegrar las sumas descontadas por dicho concepto, conforme a lo indi cado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO.- NEGAR las restantes pretensiones de la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto. (…)”

motiva de la presente providencia.

TERCERO.- NEGAR las restantes pretensiones de la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto. (…)”

Como sustento de su decisión, planteó la A quo:

“(…) Conforme a lo expuesto y al material probatorio allegado al plenario, es preciso indicar que la acción de tutela que inicialmente radicó el señor HÉC TOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑ OZ, se dirigió excl usivamente en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, t iene como pretensión que se apli que en su f avor la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad del Decreto 568 de 2020, por medio del cual se creó el impuesto solidario por el COVID 1 9, y en consecuencia, se orden e a la Fiscalía General de la Nación que se abstenga d e realizar le e l descuento por ese conc epto. La acción de tutela se encuentra pendiente de resolución, dado que fue remitida a la Corte Constitucional para que se defina conflicto negativo de competencia suscitado entre el Trib unal Superior del Distrito Judicial de Popayán y e l Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca para conocer del asunto.

La presente acción de tutela, se d irigió en contra de la Direc ción de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN para solicitar la aplicación del referido Decreto Legislativo No. 568 de 2020 y la suspensión del concepto de referencia 100208221 -469 del 23 de abril de 2020 , hasta tanto la Corte Constitucional se pronuncie de fondo acerca de la constitucionalidad del Decreto … Además, solicita que se absten ga de realizar el d escuento y se ordene el reintegro de los

la Corte Constitucional se pronuncie de fondo acerca de la constitucionalidad del Decreto … Además, solicita que se absten ga de realizar el d escuento y se ordene el reintegro de los deducidos por dich o concepto, pretensiones éstas últimas , que motivaron la vinculación oficiosa de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a la presente acción constitucional, tal como se explica en el auto admisorio de la demanda y en la presente providencia, destacando que al momento de la vinculación, el Despacho desconocía de la existencia de la primera acción de tutela, dado que el accionante no informó de su existencia.

De acuerdo a lo anterior, se observa que en el presente asunto no e xiste plena identidad de partes y pretensiones, y si bien el actor guardó silencio frente a la interposición de la primera acción de tutela interpuesta, concluye ésta instancia que no se configura temeridad.

Sin perjuicio de lo anterior, y dado que en la actualidad el D espacho tiene conocimiento pleno de la acción de tutela prom ovida por el doctor H ÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se dispondrá la desvinculación de la re ferida entidad del en (s ic) e l presente proceso, como quiera que se encuentra pendiente deExpediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

6 resolución acción constitucional en su contra. (…)

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

6 resolución acción constitucional en su contra. (…) Si bien la Corte Constitucional ha indicado que el concepto jurídico emitido por la administración no es un act o administrativo en sentido estricto, pues da una orien tación y no modifica situaciones jurídicas, no proceden las acciones contencioso administrativas para atacarlo, por lo que la acción de tutela resultaría ser el mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundame ntales; lo cierto es que en el presente a sunto, el concepto emitido por la DI AN, no implica que el actor se le suspenda el descuento de nómina por con cepto de impuesto solidario por COVID -19, como tambi én que se o rdene el reembolso de lo ya descontado, pues fue mediante el Decreto legislativo 568 de 2020 que se impuso la obligación al actor , y no mediante el concepto de (sic) 100208221 -469 de la DIAN, que solo precisó el objeto y alcance de la referida norma. (…) Ahora, debe veri ficar en form a preliminar si le asiste legitimación en la causa por pasiva a la DIRECCIÓN DE IMPU ESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN en relación con las pretensiones formuladas por el actor en la presente acción de tutela dirigidas a que se ordene a la referida entidad inaplicar el Decre to L ey 568 de 2020, abstenerse de realizar el descuento del impuesto solidario por el Covid 19 y reintegrar las sumas deducidas por dicho concepto, par a

entidad inaplicar el Decre to L ey 568 de 2020, abstenerse de realizar el descuento del impuesto solidario por el Covid 19 y reintegrar las sumas deducidas por dicho concepto, par a lo cual res ulta pertinente reiterar las previsiones de la norma citada, en cu anto a la administración y recaudo del impuesto y los agentes de retención. (…) Dicho lo anterior, concluye el Despacho, respecto a la pretensión de inaplicación del Decreto Ley 568 de 2020, y que en forma consecuencial se le ordene abstenerse de realizar descuento del impuesto sol idario por COVID 19 y reintegrar las sumas dedu cidas por dicho concepto, que la entidad accionada, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, no es la encargada de hacer efectivos los descuentos y menos aún, devolver las sumas deducidas en aplicación d el Decreto Ley 568 de 2020, sino que se encarga de re caudar y administrar el impuesto, previo descuento realizado por los Agentes de R etención en la Fuente a título de impuesto solidario por el COVID 19, qu e para el caso del actor corresponde a su emple ador

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Reitera esta instanc ia que la F iscalía General de la Nación debió ser desv inculada de la presente acción constitucional en virtud de la previa interposición de la acción de tutela en su contra por parte del actor y que se encuentra pendiente de resolución, lo que im pide al Despacho pronunciarse al respecto.

En ese orden de i deas, se tiene que la acción de tutela se dirigió en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, entidad que no tiene a su cargo la aplicación

Despacho pronunciarse al respecto.

En ese orden de i deas, se tiene que la acción de tutela se dirigió en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, entidad que no tiene a su cargo la aplicación directa del Decreto Ley 568 de 2020, dado que no efectúa el descuento del impuesto creado en la norma de la n ómina de accio nante, n i tiene a su cargo el reintegro de las sumas deducidas por dicho concepto, po r lo que se confi gura en relación con la entidad accionada, la falta de legitimación material en la causa por pasiva que impone declarar improcedentes las referidas pretensiones de la demanda. (…) La aplicación del Conce pto No. 100208221-469 del 23 de abril de 2020, dirigido a los Agentes Retenedores del Impuesto So lidario por el Covid 1 9m crea do mediante Decreto Ley 568 de 2020, no vul nera los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad hu mana, igual dad y debido proces o, por lo que desde este aspe cto deben negarse las pretensiones de la demanda.

Como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN no es la entidad accionada la (sic) encargada de aplicar los descuentos del Impuesto Solidario por el Covid 19, creado mediante Decreto Ley 568 de 202 0 y meno s aún , de efectuar su reinte gro que genera n la presunta vulneración de derechos en la que se fundamenta la presente acció n de tutela, debe declararse la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la referid a entidad y en consecuencia declarar improcedente la acción de t utela respecto a las referidas pretensiones. (…)”

2.4. La impugnación de la parte actora

entidad y en consecuencia declarar improcedente la acción de t utela respecto a las referidas pretensiones. (…)”

2.4. La impugnación de la parte actora

Inconforme con la decisión de instancia, el señor HIDALGO MUÑOZ formuló recurso de alzada, señalando que, en reiteradas oportunidades, el H. Consejo de Estado ha se ñalado en sus decisiones, que los conceptos de referencia de la DIAN constituyen ver daderos actos administrativos y son objeto de contro l jurisdiccional, por gozar de las propiedades de ejecutividad y ejecutori edad, queExpediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

7 tiene la vocación de crear ef ectos j urídicos, pues “…de no cumplirse esta voluntad administrativa, claramente se derivarán sanciones a estos sujetos pasivos…”, siendo la única actuación que ejecuta materialmente el Decreto 568 de 2020.

Indicó que era u na verdader a afrent a al derecho a la ig ualdad, que la DIA N hubiere indicado en otro de sus conceptos, que el plurimencionado impuesto solidario no era aplicable a los miembros de las juntas directivas de empresas de economía mi xta, a pesar que sus honorarios sobrepasaban los 10 millones de pesos.

Luego de conceptualizar sobre el m ínimo vital, sostuvo que “…el saldo del salario que me queda, hech as las deducciones estatales y bancarias, es el mínimo vital,

pesos.

Luego de conceptualizar sobre el m ínimo vital, sostuvo que “…el saldo del salario que me queda, hech as las deducciones estatales y bancarias, es el mínimo vital, que así, se convierte en el centro de la sub sistencia digna mía y de mi fa milia. Ante mi c onfianza legítima en que las normas colombianas e internacionales me protegerían ese mínimo vital, continué mi proyecto de vida al servicio del Estado.”

Explicó que la falladora observó el aspecto cuantitativo y no cualitativo del mínimo vital en el caso concreto, desconociendo así el impacto en la economía al interior de su núcleo familiar, que impl ica el descuento del impuesto solidario, máxime la vulneración del inciso 9 del artículo 215 Superior, sobre la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

2.5. Recuento procesal

El expediente fue recibido en el Despacho del Magistrado Sustanciador a través de correo electróni co, el día 15 de julio de 2020, para dar trámite a la segunda instancia y proceder a resolver la impugnaci ón formulada; el recurso se admitió mediante auto del día siguiente; la decisión fue debidamente notificada a través de medios electrónicos.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

El Tribunal es competente para conocer en s egunda instancia de la acción de tutela, conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

3.2. El asunto materia de debate

De acuerdo con lo expuesto , corresponde a la Sala determinar si , como lo

tutela, conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

3.2. El asunto materia de debate

De acuerdo con lo expuesto , corresponde a la Sala determinar si , como lo consideró la A quo, la DIAN no se encuentra legitima da en la causa por pasiva dentro del asunto sub judice ; o si, por el contrario, como lo sostiene la parte actora en su escrito de alzada, el concepto de referencia No. 100208221-469 del 23 de abril de 2020 expedido por la DIAN, tiene el carácter de verdadero acto administrativo y debe resolverse de fondo su de precación de amparo.

3.3. La procedencia de la acción

De conformidad con el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un derechoExpediente: 19001 33 31 007 2020 00069 01

Actor: HÉCTOR BOLÍVAR HIDALGO MUÑOZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

8 público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autorida d pública o incluso d e los particulares, en ciertos casos.

Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o l egal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces or dinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda

y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o l egal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces or dinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.

Dentro del presente asunto, el actor pretende que, por vía de excepción de inconstitucionalidad, se deje sin efectos el concepto de referencia No. 100208221469 del 23 de abril de 2020, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que dirigió a los