TA CAU - 19001333300420160020601-(01-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001SENTENCIA No.126.

Popayán, primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y

Guillermo Ortega Restrepo (vinculado).

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2019 , por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán , mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así:

1.1. PRETENSIONES (fl. 16 c. ppal.)

Solicitó se declare la nulidad del oficio del 19 de marzo de 2015 y de la Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012 , en los que la accionada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor por la muerte de su hijo, el soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza.

Y, a modo de restablecimiento, se ordene el reconocimiento dela prestación desde la fecha de la muerte de aquel, ocurrida el 28 de abril de 2012, en los

muerte de su hijo, el soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza.

Y, a modo de restablecimiento, se ordene el reconocimiento dela prestación desde la fecha de la muerte de aquel, ocurrida el 28 de abril de 2012, en los términos señalados 2728 de 1968, en concordancia con el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, con el pago del retroactivo respectivo, debidamente actualizado.

1.2. Como HECHOS, la actora alegó los siguientes: (fl. 18 c. ppal.)

Que su hijo Jhonatan David Ortega Galarza fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio como soldado regular y falleció el 28 de abril de 2012 , como consecuencia de las heridas que padeció en una detonación con artefacto explosivo el día anterior, en hechos que fueron atribuidos “muerte en combate oRadicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 2

Demandado: Ejército Nacional y otro

como consecuencia de la acción directa del enemigo”, mediante informe administrativo por muerte 006 de 2012.

Que en virtud de ello, se dispuso su ascenso de forma póstuma al grado de cabo segundo, conforme lo d ispone el Decreto 2728 de 1968 y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, reconoció pensión a favor del padre , Guillermo Ortega Restrepo, pero estableció que ella no tenía derecho en su calidad de madre por no reunir el requisito de edad, esto es, de tener 50 años, conforme lo contempla el

septiembre de 2012, reconoció pensión a favor del padre , Guillermo Ortega Restrepo, pero estableció que ella no tenía derecho en su calidad de madre por no reunir el requisito de edad, esto es, de tener 50 años, conforme lo contempla el artículo 5º de la Ley 447 de 1998.

Que radicó petición de reconocimiento de la prestación el 26 de febrero de 2012, respeto de la cual se emitió respuesta negativa con oficio del 19 de marzo de 2015, en el que se indicó como sustento la Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fl. 27 c. ppal.)

Que el acto acusado le impuso una carga adicional al remitirse al artículo 5 de la Ley 447 de 1998, pues, le exigió el cumplimiento de un requisito de edad que otras normas no imponen para el reconocimiento del derecho pensional por la muerte de su hijo, por lo que concluyó q ue se trata de una norma inconstitucional que atenta contra el derecho a la igualdad.

Que se debe dar ampliación por favorabilidad al artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, norma en sustento de la cual se debe disponer el reconocimiento de la prestación a partir de la fecha del fallecimiento del causante, conforme la interpretación que al respecto ha efectuado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. LA CONTESTACIÓN

2.1 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 82 c. ppal.)

El Ejército Nacional manifestó que son ciertos los hechos narrados en la demanda pero que no le asiste razón a la parte actora frente a las pretensiones, en tanto

2.1 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 82 c. ppal.)

El Ejército Nacional manifestó que son ciertos los hechos narrados en la demanda pero que no le asiste razón a la parte actora frente a las pretensiones, en tanto que no cumple con el requisito de tener 50 años de edad que exige el parágrafo del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, para el reconocimiento de la pensión , de manera que el acto administrativo demandado es legal.

Así, planteó como excepciones las de i) “legalidad normativa del acto impugnado”, ii) “carencia de derecho de la demandante e inexistencia de la obligación de la demandada” y la iii) “innominada”.

2.2 DEL VINCULADO GUILLERMO ORTEGA RESTREPO.Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 3

Demandado: Ejército Nacional y otro

A pesar de habérsele notificado debidamente guardó silencio durante el traslado de la demanda (fl. 103 c. ppal.).

3. SENTENCIA APELADA (fl. 141 c. ppal.)

En el fallo apelado se dispuso:

PRIMERO.- INAPLICAR el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, con el fin de garantizar el principio de igualdad (art. 13 C.P.), y proteger al núcleo familiar del soldado regular JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

el fin de garantizar el principio de igualdad (art. 13 C.P.), y proteger al núcleo familiar del soldado regular JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 6644 del 4 de septiembre de 2012 y del acto administrativo conten ido en el oficio No. OFI1520531 MDNSGDAGPSAP del 19 de marzo de 2015, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del soldado regular JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA a la señora LUZ ESMERALDA GALARZA VERGARA, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la señora LUZ ESMERALDA GALARZA VERGARA identificada con cédula de ciudadanía No. 29.287.981, una pensión por muerte del causante JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA, en la cuota parte que le corresponde de conformidad con la ley 447 de 1998, equivalente al 50% de la prestación, a partir de la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO.- La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el inciso final del artículo 187 y artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO.- Una vez ejecutoriada esta providenci a, envíese copia a la entidad demandada.

inciso final del artículo 187 y artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO.- Una vez ejecutoriada esta providenci a, envíese copia a la entidad demandada.

SEXTO.- Condenar en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Liquídense por Secretaría.

SÉPTIMO.- Una vez liquidados por Secretaría, devuélvase a la parte actora, el excedente de gastos ordinarios del proceso.

(…)”.

En sustento de la decisión se expuso que, teniendo en cuenta que el causante falleció en el año 2012, la s normas aplicables eran la Ley 447 de 1998 en concordancia con el Decreto 4443 de 2004 , en las que se estableció una pensión vitalicia a favor de los beneficiarios de las personas fallecidas durante la prestación del servicio militar equivalente a un salario y medio mínimo, norma también limitó ese reconocimiento para los beneficiarios que tengan mínimo 50 años edad en el parágrafo 1º del artículo 5 de dicha ley; sin embargo, dicha condición se constituía en un trato discriminatorio para los familiares de los soldados regulares, ya que la edad de 50 años no era un requisito para la pensiónRadicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 4

Demandado: Ejército Nacional y otro

de sobrevivientes de los suboficiales y oficiales del Ejército Nacional, razón por la

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 4

Demandado: Ejército Nacional y otro

de sobrevivientes de los suboficiales y oficiales del Ejército Nacional, razón por la que debía implicarse por inconstitucional el parágrafo aludido y disponer a favor de la madre del causante el reconocimiento de la pensión a partir de la ejecutoria de la se ntencia, en el monto del 50%, ya que el restante 50% le correspondía a l padre, Guillermo Ortega Re strepo, quien ha devengado el 100% de la prestación hasta el momento, por lo que no podía ordenarse el pago de retroactivo.

Que se debía condenar en costas a la entidad ac cionada por el 0.5% del valor de las pretensiones a las que se accedió.

4. LA APELACIÓN (fl. 125 c. ppal.)

La interpuso la entidad accionada, insistiendo en que el acto demandado es legal y se fundó adecuadamente en el contenido del parágrafo 1º artículo 5º de la Ley 447 de 1998, que señala que la pensión quedará suspendida hasta que la persona beneficiaria de la prestación cumpla dicha edad.

Que, además, no se ha violado el derecho a la pensión de la demandante, debido a que el padre del causante está devengando la prestación en el 100% y se supone que ellos dos pertenecen al mismo núcleo familiar, ya que no demostraron lo contrario, de modo que el hogar demanda nte sí está recibiendo la prestación.

Que se debe revocar la condena en costas porque no se cumplieron los requisitos subjetivos para imponerlas.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

prestación.

Que se debe revocar la condena en costas porque no se cumplieron los requisitos subjetivos para imponerlas.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad solo intervino la entidad accionada a fin de reiterar lo expuesto en la primera instancia (fl. 24 c. apel.).

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 5

Demandado: Ejército Nacional y otro

2. CADUCIDAD

Como quedó visto, en la presente acción se reclama la nulidad parcial de los actos administrativos que dispusieron la negación d el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Por ello, dado que el asunto versa sobre una prestación periódica, no resu lta aplicable el fenómeno de caducidad en virtud de previsto en el artículo 164, numeral 1, literal “c” del CPACA.

3. ASPECTOS PREVIOS

El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo

numeral 1, literal “c” del CPACA.

3. ASPECTOS PREVIOS

El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.1

Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.

4. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD.

Conviene precisar que e l acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que

1 Criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Así mismo reiterado, entre otras, por la Sección TerceraSubsección C, consejero ponente: Enrique Gil Botero , sentencias de 11 de julio de 2013, Radicación número: 19001 -23-31-000-2001-00757-01(31252) y Radicación número: 05001 -23-31-0001995-01939-01 (30.424), entre otras. Recientemente, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado n° 730011995-01939-01 (30.424), entre otras. Recientemente, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado n° 7300123-33-000-2013-00027-02 (1511-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 2 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuest ión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior s ólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades

modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 6

Demandado: Ejército Nacional y otro

cumplen funciones públicas. De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad. La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobre él campea una presunción de legalidad y acierto 4, compete al perjudicado-demandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.

En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi -, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de

el de la carga o peso de la prueba -onus probandi -, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fondo del litigio le resulte adverso. Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición.

Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto demandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.

5. PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo los argumentos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte en combate de su hijo, el entonces conscripto Jhonatan David Ortega Galarza, ocurrida el 28 de abril de 2012 , ascendido póstumamente al grado de cabo segundo o si, p or el contrario, como lo afirma la entidad accionada, ello no es posible de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, debido a que la demandante aun no cumple el requisito de 50 años de edad que exige dicha norma.

Frente a dicho planteamiento la tesis de la parte actora es que sí, debido a que el

a que la demandante aun no cumple el requisito de 50 años de edad que exige dicha norma.

Frente a dicho planteamiento la tesis de la parte actora es que sí, debido a que el requisito de la edad exigido en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, viola el derecho a la igualdad.

4 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario.Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 7

Demandado: Ejército Nacional y otro

Mientras que por su lado, la parte accionada indica que no, en la medida en que el acto administrativo negó el reconocimiento de la prestación a la actora porque esta no acreditó el requisito de 50 años de edad exigido en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.

6. LO PROBADO EN EL PROCESO

• Registro civil de na cimiento de Jhonatan David Ortega Galarza, en el que se verifica que es hijo de Luz Esmeralda Galarza Vergara y Guillermo Ortega Restrepo (fl. 3 c. ppal.)

• Registro de defunción de Jhonatan David Ortega Galarza , en el que se hizo constar que falleció el 28 de abril de 2012 , en el municipio de El Tambo, Cauca.

(fl. 2 c. ppal.)

• Informe administrativo por muerte No. 006 del 15 de mayo de 2012, en el que se calificó que la muerte del soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza “ocurrió

(fl. 2 c. ppal.)

• Informe administrativo por muerte No. 006 del 15 de mayo de 2012, en el que se calificó que la muerte del soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza “ocurrió por muerte en combate”. (fl. 13 c. ppal.)

• Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, expedida por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de Guillermo Ortega Restrepo, en cuantía de un salario y medio (1 ½) mínimo legal mensual vigente a partir del 27 de abril de 2012, en su calidad de padre del soldado regular fallecido , elevado póstumamente al grado de cabo segundo, Jhonatan David Ortega Galarza y, declaró que no había lugar a pago alguno a favor de Luz Esmeralda Galarza Vergara en su calidad de madre, hasta tanto no cumpliera con el requisito de 50 de años de edad exigido en el artículo 5 parágrafo 1º de la Ley 447 de 1998, teniendo en cuenta que nació el 19 de octubre de 1975. (fl. 10 c. ppal.)

• Petición elevada por Luz Esmeralda Ortega Galarza, el 26 de febrero de 2015, ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en la que solicitó e l reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza, ocurrida el 28 de abril de 2012. (fl. 5 c. ppal.)

• Oficio del 19 de marzo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de

el 28 de abril de 2012. (fl. 5 c. ppal.)

• Oficio del 19 de marzo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en el que negó el reconocimiento y pago de la prestación en virtud de lo decidido mediante Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012. (fl. 8 c. ppal.)

7. EL CASO EN CONCRETO

7.1 El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de lasRadicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 8

Demandado: Ejército Nacional y otro

Fuerzas Militares”, contempló en su artículo 8 º las prestaciones que le asisten a sus beneficiarios en la eventualidad de que les sobrevenga la muerte en servicio activo, del siguiente modo:

“Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al

ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

Como se ve, dicha norma estableció que, en caso de muerte de un soldado en servicio por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tendrían derecho al pago de 48 meses de salarios y el doble de las ce santías, haberes que habrían de ser liquidados como suboficial en el grado de cabo segundo o marinero, pero no dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por lo que se comprende que, en principio, esta prestación les estaba excluida , a pesar del ascenso al grado referido.

En contrapartida, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló en sus artículos 189 y 185, el derecho a que los beneficiarios de los oficiales o suboficiales recibieran, en el evento de muerte en combate, el ascenso póstumo y

contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló en sus artículos 189 y 185, el derecho a que los beneficiarios de los oficiales o suboficiales recibieran, en el evento de muerte en combate, el ascenso póstumo y pago de una pensión de sobreviviente, por lo que existía un trato difere nciado entre unos y otros según la calidad de su vinculación.

Frente a ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ofreció una solución 5, en el sentido de indicar que sí era procedente el reconocimiento de la pensión de

5 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez De Páez, radicado 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05).Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 9

Demandado: Ejército Nacional y otro

sobrevivientes para los soldados regulares bajo la premisa de que al establecerse que debían ser ascendidos, por causa de su muerte, al grado de suboficiales, a

Demandado: Ejército Nacional y otro

sobrevivientes para los soldados regulares bajo la premisa de que al establecerse que debían ser ascendidos, por causa de su muerte, al grado de suboficiales, a partir de dicha condición les surgía el derecho al reconocimiento de la prestación a los beneficiarios, de acuerdo a las normas aplicables6.

Ahora bien, mediante la Ley 447 de 1998, “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.", se quiso zanjar esa diferencia en lo que toca con los conscriptos, por lo que en su artículo 1º dispuso que a partir de su vigencia, la muerte de una persona vinculada a las fuerzas armadas en virtud del cumplimiento del servicio militar obligatorio por cuenta de combate, acción del enemigo, conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, generaría el derecho a una pensión de un salario y medio (1 ½) mínimo legal mensual vigente para los beneficiarios que aquella estableciera directamente en el formulario pertinente o los que son designados en el orden legal 7, sobre los cuales, dicha ley dispuso en su artículo 5º:

“ARTICULO 5o. BENEFICIARIOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación.

En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio,

En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

PARÁGRAFO 1o. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del siete (7) de julio de dos mil once (2011), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 70001233100020040083201 (2161-2009). 6 Dicha posición, además, fue precisada mediante reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitido el 4 de octubre de 2018, que si bien resuelve un caso de un soldado voluntario, es aplicable por analogía a los casos de soldados regulares, según lo expresó ese alto tribunal. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18, actora: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, demandado: Ejército Nacional. 7 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la

Luis Ángel Correa Quintero, demandado: Ejército Nacional. 7 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como cons ecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

PARAGRAFO 1o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.

PARAGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o com o consecuencia de la acción del enemigo.Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 10

Demandado: Ejército Nacional y otro

reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley.”

PARAGAFO <sic> 2o. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres

ley.”

PARAGAFO <sic> 2o. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes.

Como se ve, mediante el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998 , se limitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al hecho de que el beneficiario tuviera un mínimo de 50 años de edad , y aunque a la fecha la Corte Constitucional no ha emitido pronunciamiento sobre la exequibilidad de dicha norma y la condición de edad que impone 8, el Consejo de Estado sí ha tenido la oportunidad de pronunciarse.

En efecto, el Al