TA CES - 20-001-23-33-000-2015-00093-01-(03-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GONZALO FLAVIO NÚÑEZ PICÓN

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 20-001-23-33-000-2015-00093-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 19 de noviembre de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Indicó el apoderado del señor GONZALO NÚÑEZ PICÓN, que a éste le fue reconocida por parte de Colpensiones, una pensión de vejez mediante Resolución GNR 238791 del 24 de septiembre de 2013, efectiva a partir del 18 de febrero de 2013, sin embargo, contra dicha decisión el actor interpuso recurso de apelación, pues de conformidad con el régimen pensional que lo cobijaba, tenía derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Adujo, que el recurso en cita, fue resuelto por medio de la Resolución GNR 261201 del 16 de julio de 2014, confirmando la decisión, no obstante, en esta resolución se

Adujo, que el recurso en cita, fue resuelto por medio de la Resolución GNR 261201 del 16 de julio de 2014, confirmando la decisión, no obstante, en esta resolución se le dio un sentido diferente al recurso impetrado.

En virtud de lo anterior considera, que no se ha resuelto de fondo el recurso de apelación, y dado que ya pasaron más de dos meses desde que se impetró, la vía gubernativa está agotada, permitiéndose que se demande el acto ficto generado.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

2

Finaliza diciendo, que el demandante completó 20 años de servicio público, por lo tanto la demandada debió aplicar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, y, liquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, desde el 1° de mayo al 30 de noviembre de 2004 y del 1° de enero de 2005 al 30 de junio de 2005, actualizando con IPC los factores salariales o primera mesada del año 2005 al 2008, fecha en que adquirió el estatus.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 238791 del 24 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor

GONZALO NÚÑEZ PICÓN.

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 238791 del 24 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor

GONZALO NÚÑEZ PICÓN.

Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 261201 del 16 de julio de 2014, a través de la cual se confirmó la decisión anterior.

Que se declare la existencia del acto ficto o presunto negativo, configurado al no resolver la demandada en tiempo, el recurso de apelación elevado el día 7 de noviembre de 2013, como consecuencia de ello, que se declare la nulidad del mismo.

A título de restablecimiento persigue, que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar al señor GOZALO NÚÑEZ PICÓN, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre el anterior IBL, efectiva a partir del 18 de febrero de 2008, junto con el retroactivo generado, así como las diferencias causadas, sumas que solicita sean actualizadas, incluyendo la mesada 14.

Finalmente solicita, que la condena sea indexada con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CCA, que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA, así como al pago de los intereses de mora, y, que se le condene en costas y agencias en derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

pago de los intereses de mora, y, que se le condene en costas y agencias en derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, sosteniendo que la prestación fue reconocida en debida forma, aplicándose la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 y para efectos de la liquidación el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 a la fecha de la desafiliación al sistema y los factores salariales detallados en el Decreto 1158 de 1994.

Precisó, que el IBL para quienes se les aplica el régimen de transición y en especial para la liquidación de la pensión por aportes, tiene su regulación en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, determinando que si le faltan menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario, si a la misma fecha de vigencia delNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

3

sistema le faltaren más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de este Tribunal, en donde se acoge el criterio establecido en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 230 de 2015.

Además, trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de este Tribunal, en donde se acoge el criterio establecido en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 230 de 2015.

Propuso como excepciones: “Inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que revisados los actos de impugnación estaban ajustados a derecho, por cuanto se tuvo en cuenta como IBL el cálculo de los aportes en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con la jurisprudencia y la ley, las personas beneficiarias del régimen de transición se debe liquidar aplicando el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada.

Indica que el fallo no estudió todos los extremos de la litis, pues nada dijo frente a la pretensión subsidiaria en la cual se solicitó que se reliquidara la pensión con el régimen que le aplica de forma correcta, así como la fecha de efectividad de la pensión.

Sostiene, que el actor para el 18 de febrero de 2008 ya contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicios para que le fuera reconocida la pensión de vejez, bajo

pensión.

Sostiene, que el actor para el 18 de febrero de 2008 ya contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicios para que le fuera reconocida la pensión de vejez, bajo los presupuestos del régimen de transición, por lo que el estatus no puede determinarse a partir del 18 de febrero de 2013, como se indicó en el reconocimiento pensional.

Según el recurrente, el actor tiene derecho a que se le realice el reconocimiento correcto de la pensión acorde a la norma que más le favorece, pues no es lo mismo incluir sólo los factores públicos que lo fueron por una cotización superior, a los tiempos privados que cotizó por debajo del promedio que traía, al aplicar la Ley 33 de 1985, sólo se admite tiempos públicos, así que considera es importante precisar la norma, para tomar el IBL de los últimos 10 años exclusivos públicos, sumado al hecho que le permite recibir la mesada 14, si la pensión es inferior a 3 salarios mínimos.

Indica, que el a quo debió realizar un estudio detallado de la norma con la cual la entidad reconoció la pensión y aquella que de verdad le favorecía y aplicaba, y no negar por reliquidación de la pensión con base en la Ley 33 de 1985, pues no era la única pretensión.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

4

En cuanto a la prescripción aduce, que el derecho se causó el 18 de febrero de 2008 y el demandante elevó la petición de reliquidación el 13 de febrero de 2012, sin

Fallo segunda instancia

4

En cuanto a la prescripción aduce, que el derecho se causó el 18 de febrero de 2008 y el demandante elevó la petición de reliquidación el 13 de febrero de 2012, sin pasar los 4 años que advierte el artículo 50 de la Ley 758 de 1990, en subsidio de ello la prescripción general de los 3 años, en este caso lo sería para las mesadas anteriores al 13 de febrero de 2009.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la parte actora presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada alega, que la prestación al actor se le reconoció con base en la Ley 71 de 1988 como quiera que éste, efectuó aportes en virtud de vinculaciones públicas y privadas, sin que en el sector público hubiese completado los 20 años exigidos.

Expresa, que no existe discrepancia entre las partes sobre que el IBL debe ser el señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicita se aplique los precedentes tanto del Consejo de Estado cono la Corte Constitucional, los cuales transcribe.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho al señor GONZALO FLAVIO NUÑEZ PICÓN, a que se reliquide la pensión de vejez reconocida por Colpensiones con base en la norma pensional más favorable, para ello, deberá determinarse cuál es el régimen prestacional que les es aplicable, y, con base en ello, determinar la fecha en la cual el demandante adquirió su estatus pensional.

Antes de resolver lo anterior, se deberá analizar los preceptos legales y jurisprudenciales sobre la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con base en la Ley 33 de 1985, como quiera que, desde el inicio del proceso, la demanda perseguía dicha pretensión de manera principal.

8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALESNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

5

Aclara esta Corporación, que en anteriores oportunidades venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo

expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-0104401(0670-10).

Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión del petente, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.

Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo. Luego1, la Sala Plena de la

mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo. Luego1, la Sala Plena de la Sección Segunda, por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).

En consecuencia, esta Colegiatura volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece.

No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima. Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal.

Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los

principio de confianza legítima. Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal.

Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, debían ser tenidos en cuenta únicamente cuando la demanda era presentada con posterioridad al 29 de abril de 2015.

Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta ya transcrita,

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101. Referencia: 4683-2013. Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON.Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

6

formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar

fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.

En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado2, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.

No obstante, posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos para revisión cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decidió revisar cada una de las sentencias de tutelas adoptadas en cada uno de los procesos, como quiera que en todas concurrían presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance

que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19713 y 929 de 19764; (ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración para calcular su monto”. (Sic para lo transcrito)

Para efectuar el análisis anterior, la Corte Constitucional tuvo en cuenta cada uno de los argumentos esbozados en las sentencias SU-210 de 2017, SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, precisando que en esta última sentencia, esa Corporación había determinado que “…el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación . Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de

peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación . Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de

2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Proceso radicado interno No. 0112-2009, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 4 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

7

vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.” (Sic)

En suma, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social,

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto)

Por último recordó, “que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales. En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto)

condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto)

Finalmente, en reciente pronunciamiento de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales:

“(…)

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempoNulidad y restablecimiento del derecho

es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempoNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

8

que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos

el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00093-01 Fallo segunda instancia

9

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se

el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado apli