TA CES - 20-001-33-31-005-2016-00159-01-(26-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTAAPELACIÓN SENTENCIA

ACTORES: NHORELA PELAYO GARCÍA Y OTROS

DEMANDADOS: ESE HOSPITAL REGIONAL SAN A NDRÉS DE

CHIRIGUANÁ-CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00159-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1.- HECHOS. -

El apoderado de la parte demandante, manifiesta que, el día 26 de julio de 2013, la señora Nhorela Pelayo García fue atendida en el Hospital Regional San Andrés ESE de Chiriguaná, Cesar en el área de Ginecología para dar luz a su menor hijo Pedro Molina Pelayo.

Indica que, el 27 de julio de 2013 la señora Pelayo García luego de las labores de parto, es admitida para cirugía de control de planificación mediante método quirúrgico denominado Pomeroy para no tener más hijos, para lo cual llenó el formulario, cuya decisión diagnostica arroja paridad satisfecha y el reporte d e

parto, es admitida para cirugía de control de planificación mediante método quirúrgico denominado Pomeroy para no tener más hijos, para lo cual llenó el formulario, cuya decisión diagnostica arroja paridad satisfecha y el reporte d e diagnóstico es la decisión de no tener más hijos.

Señala que a la señora Nhorela Pelayo García se le presentaban malestares y síntomas de embarazo, por lo que el 15 de octubre de 2014 procede a realizarse los exámenes respectivos en el Hospital Helí Moreno Blanco ESE de Pailitas, Cesar, con la sorpresa de que los resultados arrojan resultados positivos.

Explica que, el 6 de mayo de 2015, la demandante acude al consultorio del doctor Alain Cárcamo Parra, en Pailitas - Cesar, con el fin de realizarse una e cografía obstétrica, la cual arroja como resultado embarazo único intrauterino de 36 semanas y 4 días.

Sostiene que el 21 de mayo de 2015 la señora Nhorela Pelayo García dio a luz al menor Fredy Alejandro Molina Pelayo.

2.2.- PRETENSIONES. -

El apoderado de la parte demandante solicita que se declare administrativa mente responsable al Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná-Cesar, a la Secretaría de Salud Departamental y al Ministerio de Salud, por el daño antijuridico causado aReparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Nhorela Pelayo García, por los perjuicios ocasionados con la mala práctica de un

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Nhorela Pelayo García, por los perjuicios ocasionados con la mala práctica de un procedimiento denominado “Pomeroy” realizado el 27 de julio de 2013, el cual dio como resultado un embarazo no deseado causado por una falla en el servicio de prestación de salud y por consiguiente reconocer los perjuicios ocasionados.

Que como consecuencia de lo anterior se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios morales y materiales como motivo de los daños que produjo dicha falla de la siguiente manera:

Por concepto de Perjuicio Moral, para la señora Nhorela Pelayo García, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para sus hijos Luisa Fernanda Molina Pelayo, Daniela Marcela Molina Pelayo, Sergio Luís Molina Pelayo y Fredy Alejandro Molina Pelayo, así como para su cónyuge, el equivalente a qui nientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, distribuidos en partes iguales entre los agraviados.

Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante, la suma de $4.000.000 que corresponden a los 4 meses de utilidad que de jó de percibir como consecuencia del periodo de gestación y en el que no pudo laborar por el parto y el cuidado de su menor hijo. Y por Daño Emergente, las sumas de $15.000.000 correspondientes a los honorarios profesionales pagados al doctor David Guiller mo Ramos García para atender en el presente asunto, y de $148.922.064, por los gastos que se causaran por concepto de alimentos congruos

$15.000.000 correspondientes a los honorarios profesionales pagados al doctor David Guiller mo Ramos García para atender en el presente asunto, y de $148.922.064, por los gastos que se causaran por concepto de alimentos congruos y necesarios con el objeto de suplir la manutención y subsistencia del niño Fredy Alejandro Molina Pelayo desde su nacimiento y hasta que cumpla 18 años de edad.

Que las anteriores sumas sean indexadas de acuerdo a la fórmula utilizada y actualizadas según la pérdida de capacidad del dinero.

III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. -

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 19 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, del análisis del material probatorio obrante en el proceso no se logra evidenciar la inadecuada praxis médica alegada por la parte demandante, toda vez que, de la historia clínica allegada al expediente, no puede inferirse alguna irregularidad que permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención quirúrgica, a más de que desde el punt o científico ningún método anticonceptivo y/o de planificación familiar produce una efectividad absoluta.

Advirtió que, el presente proceso adolece de una orfandad probatoria, por la cual no es posible predicar una presunta falla médica o procedimental en la cirugía de Pomeroy practicada a la señora Pelayo García, pues ni siquiera se encuentra la práctica de un dictamen o experticia que permitiera determinar si las aseveraciones del libelo encontraban fundamento científico o técnico.

Precisa que, en casos como este no resulta posible imponer al prestador de

práctica de un dictamen o experticia que permitiera determinar si las aseveraciones del libelo encontraban fundamento científico o técnico.

Precisa que, en casos como este no resulta posible imponer al prestador de servicios de salud una obligación de resultado en relación con los métodos anticonceptivos prescritos o aplicados, afirmación que cobra vigencia inclusive a los casos de esterilización definitiva, en cu anto conllevan también un margen de error inherente a ellos y ajeno al control de profesional de la salud.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Además, resaltó que, de conformidad con las copias de los documentos titulados “Consentimiento Informado”, obrantes en el expediente, se infiere que la paciente tuvo conocimiento claro y preciso respecto a los diversos métodos de planificación familiar que se brindan y practican en dicha entidad hospitalaria, con lo que se comprueba el consentimiento informado que de manera libre y voluntario otorgó l a señora Nhorela Pelayo para que le fuera practicada la técnica de Pomeroy.

Sostuvo que, en casos como el presente, el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legitimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre deci sión en la conformación de la familia, No obstante, ese daño, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción, lo cual no fue acreditado dentro de este asunto.

corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción, lo cual no fue acreditado dentro de este asunto.

Concluye diciendo que, por ausencia de imputación fáctica y jurídica que permitiera atribuir el daño antijurídico a la ESE demandada y por encontrarse estructurado el consentimiento in formado de la paciente, no se configuró uno de los elementos estructurales exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial de la administración, y debían negarse las pretensiones de la demanda.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, con la acreditación de la existencia del embarazo y concepción de la seño ra Nhorela Pelayo García, posterior a habérsele practicado el procedimiento - Pomeroycomo método anticonceptivo, se puede llegar a la conclusión que dicho método fue fallido, lo que supone que tal obviedad es indicadora de que existió un defectuoso procedimiento quirúrgico, dado que, lo pretendido por la demandante, era al de no tener más hijos.

Aduce que, al defectuoso procedimiento se suma la inexistencia de consulta previa e informativa respecto del método a usar, puesto que la decisión de no tener más hijos le surgió luego del parto, esto es, el día 26 de julio de 2013, y tan solo un día después de éste fue que se practicó el procedimiento Pomeroy a fin de evitar un nuevo embarazo dadas las condiciones de planificación familiar tenidas por la

después de éste fue que se practicó el procedimiento Pomeroy a fin de evitar un nuevo embarazo dadas las condiciones de planificación familiar tenidas por la paciente. De cual se puede concluir que la urgencia por el procedimiento es un indicador de que a la se ñora Pelayo García no se le suministró la información pertinente bajo un programa de planificación familiar, sino que, dicha decisión fue tomada in situ dada la necesidad y pretensión de la actora, aprovechando la condición de estar interna en la ESE hoy demandada.

Considera que el a quo se apartó abiertamente de las reglas de la sana critica, esto es, postulados lógicos o máximas de la experiencia, pues entonces como se explica que, si el método aplicado atendió a la adecuada praxis de la lex artis, por qué el método de anticoncepción fue fallido.

Enfatiza en que, por indicios probatorios se logra demostrar la existencia de una falla en la práctica del procedimiento de anticoncepción, toda vez que existe el hecho cierto del embarazo y la concepción por parte de la demandante, asunto que se hace presumir y se convierte en el hecho indicador de que sí hubo error en la praxis médica respecto del método de planificación.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Puntualiza que, el a quo emitió un falso juicio de existencia probatorio, cuando argumentó que desde el punto de vista científico ningún método anticonceptivo y/o planificación familiar produce una efectividad absoluta, pues este aspecto no se valoró científicamente dentro del proceso, y el juez no puede actuar como perito

argumentó que desde el punto de vista científico ningún método anticonceptivo y/o planificación familiar produce una efectividad absoluta, pues este aspecto no se valoró científicamente dentro del proceso, y el juez no puede actuar como perito dentro del asunto a fin de determinar o establecer dicho argumento. Dice que, si esta posibilidad fuera dada, debe tenerse en cuenta que la demandante actuó con la convicción cierta, en grado de verdad, que el método de planificación ordenado y practicado conllevaría a que n o tendría más hijos - pues este era el objetivo de la práctica de dicho método de anticoncepción -, aspecto que se concluye luego de advertir que existió deficiencia en la atención médica, tras no haberse explicado en detalle, los aspectos favorables y desfavorables del método de planificación familiar al que sería sometida.

Indica que, no es la historia clínica el medio probatorio útil y conducente para determinar la falla médica, puesto que la misma registra la práctica de dicha cirugía como método de plan ificación familiar, pero el error cometido en el método anticonceptivo suministrado a la actora se comprueba es con la existencia del embarazo y nacimiento del menor Fredy Alejandro Molina Pelayo, lo que sin duda trasladó la carga de la prueba al ente dema ndado, quien estaba obligado a demostrar que no hubo fallas en el procedimiento y no lo hizo.

Señala que, el consentimiento informado que aduce el juez fue firmado por la actora, fue solamente un protocolo de procedimiento, pero que en realidad no atendió al objeto real de la consejería médica a la que se debía someter la paciente y que imponía la obligación de brindar toda la información completa sobre riesgos que

fue solamente un protocolo de procedimiento, pero que en realidad no atendió al objeto real de la consejería médica a la que se debía someter la paciente y que imponía la obligación de brindar toda la información completa sobre riesgos que tiene dicho método de planificación, su efectividad y manera concomitantes de evitar o imposibilitar el poder tener más hijos.

Insiste en que, a pesar de que la voluntad de la demandante era clara en limitar su reproducción, la misma no contó con información cierta, inteligible, fidedigna y oportuna, que le permitiera advertir cuáles eran los factores de riesgo, y en especial, los márgenes de error del método que se le administró, de modo que se le privó de la posibilidad de ejercer su derecho a la libertad reproductiva de manera informada, pues aunque acudió en procura de asistencia profesional para ello, el prestador del servicio se limitó a la praxis del procedimiento quirúrgico Pomeroy , sin dar cuenta a la paciente de sus ventajas, desventajas y margen de error, los que sin duda tenía derecho a conocer y sopesar de cara al resultado esperado por ella.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

5.1 El apoderado judicial de la parte demandante, dice que se encuentra acreditada la existencia del embarazo y concepción de la señora Nhorela Pelayo Garcíaposterior a habérsele practicado el procedimiento –pomeroycomo método anticonceptivo, lo que evidencia la mala praxis del mencionado procedimiento, pues la pretensión de la paciente al hacer uso de dicho procedimiento consistía en no tener más hijos, y además se encuentra establecido al interior del proceso la inexistencia de consulta previa e informativa respecto del método quirúrgico a

la pretensión de la paciente al hacer uso de dicho procedimiento consistía en no tener más hijos, y además se encuentra establecido al interior del proceso la inexistencia de consulta previa e informativa respecto del método quirúrgico a implementar, y con un simplismo pragmático se decidió realizarle dicho procedimiento, por el sencillo hecho de que la misma se encontraba interna en la E.S.E, precisamente atendiéndosele un parto, situación que condujo a que la misma aceptara sin el tener un conocimiento previo de dicho procedimiento, la práctica de -pomeroy-.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Por lo anterior, estima que tal como lo declaró la señora Nhorela Pelayo en audiencia, la misma sufrió un sin número de bajas anímicas (depresión), pues esta se encontraba convencida de que no quedaría más embaraza da, ello bajo el entendido de que se le había practicado un procedimiento de pomeroy como método de planificación familiar.

Repitiendo los mismos argumentos esbozados en el recurso de apelación, concluye que el presente caso se presenta una transgresión a la garantía de ejercer su derecho a la libertad reproductiva de manera informada, en tanto, que se ha probado que por la premura de la práctica del procedimiento, la demandante no tuvo asesoría en materia de planificación familiar, pues solo le fue practi cado el procedimiento quirúrgico que le fue ordenado por el médico tratante, sin que el mismo le entregara información esencial respecto del mismo, circunstancia que le impidió ejercer sus derechos en forma plena.

quirúrgico que le fue ordenado por el médico tratante, sin que el mismo le entregara información esencial respecto del mismo, circunstancia que le impidió ejercer sus derechos en forma plena.

Con respecto a los perjuicios causados, solicita que se tenga en cuenta que el H. Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”- Bogotá D.C., el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) dentro del Expediente: 41262 Radicación: 81001233100020090005101, indicó: que: se estima que las consecuencias dañinas inmateriales de la transgresión a la libertad reproductiva, no pueden escapar a la órbita de las referidas inferencias, en tanto afecta un elemento esencial de la vida como lo es la libre de cisión sobre la conformación del núcleo familiar, con hondas repercusiones en el ámbito personal, máxime cuando esta tiene incidencia directa en la mujer, quien es la llamada a asumir los cambios anatómicos, fisiológicos, bioquímicos y biomecánicos inherentes al proceso de gestación y alumbramiento, lo que la legitima aún más para definir lo relativo a la opción autónoma reproductiva plenamente informada y que al ser vulnerada ha de generar sin duda un desasosiego susceptible de ser reparado. Por ende, en c asos de afectación a la libertad reproductiva, como el presente, el daño moral ha de presumirse, por lo que su no demostración no es óbice para que deba reconocerse.

5.2 El apoderado de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, Cesar, manifiesta que, de las actuaciones probatorios que se evidencia dentro del

óbice para que deba reconocerse.

5.2 El apoderado de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, Cesar, manifiesta que, de las actuaciones probatorios que se evidencia dentro del expediente, se colige que la parte demandante no logró establecer si con la cirugía realizada a la señora Nhorela Pelayo García, el Hospital incurrió en algún comportamiento negligente e inadecuado que sea imputable al personal profesional en salud adscrito a la entidad, por lo cual no es posible imputar una falla médica o procedimental en la cirugía Pomeroy practicada a la demandante.

Alega, que lo que se encuentra probado dentro del libelo d e la contestación de la demanda, es que la ESE Hospital Regional San Andrés, prestó la atención debida de conformidad con los procedimientos para el caso y de acuerdo al nivel de complejidad del hospital, y en la historia clínica se pudo evidenciar que se realizó la intervención quirúrgica, que durante y después de la misma hubo una constante supervisión de la evolución del estado de salud de la actora.

Considera que, no es posible imponer al ente hospitalario una obligación de resultados en relación a la cirugía de Pomeroy practicada a Nhorela Pelayo García, que para efectos prácticos se trata de un método anticonceptivo, máxime cuando es sabido que la ciencia médica no se atreve a afirmar que exista a la fecha un método anticonceptivo totalmente eficaz y sin margen de erros, lo que nos deja un porcentaje aunque sea mínimo de probabilidad de concepción posterior a la aplicación de cualquier método anticonceptivo.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01

porcentaje aunque sea mínimo de probabilidad de concepción posterior a la aplicación de cualquier método anticonceptivo.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Asevera que el Hospital tuvo la precaución de informar a la paciente los riesgos y efectos inherentes a la cirugía que se le practicaría, tal como quedó evidenciado en el consentimiento informado signado por la demandante.

En conclusión, refiere que no existe daño probado, prueba suficiente, ni nexo causal, que permita establecer que la atención m edica brindada en el ente hospitalarios demandado, haya sido una atención médica negligente, por lo que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda y se debe confirmar la sentencia apelada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por la falla en la prestación del servicio médico del Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, Cesar, a la señora Nhorela Pelayo García en la práctica de un procedimiento quirúrgico an ticonceptivo denominado “Pomeroy” del cual no se le informó su riesgo y efectividad, lo que provocó en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos, situación que fue desvirtuada al quedar nuevamente en embarazo tiempo después de dicho procedimiento.

le informó su riesgo y efectividad, lo que provocó en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos, situación que fue desvirtuada al quedar nuevamente en embarazo tiempo después de dicho procedimiento.

6.2. Del título de Imputación jurídica. Falla probada del servicio para los casos de responsabilidad médico asistencial.

Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico -sanitarias, como el presente, el Consejo de Estado ha afirmado:

“(…) C on fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado 1, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alg una obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera:

‘En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ⎯subjetivo⎯ de imputación

siguiente manera:

‘En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ⎯subjetivo⎯ de imputación

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp.16.402. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ⎯o determinable⎯, que se inflige a uno o vario s individuos ; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía’2”3.

vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía’2”3.

Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado.

Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, el Consejo de Estado4 ha precisado que: “Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probar se que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”.

6.3. Del Consentimiento Informado.

Se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta.

La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “ Por la cual se dictan normas en materia de

médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta.

La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “ Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró:

Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y la explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

2 Original de la cita en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16.739. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Artículo 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.

Artículo 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.

El Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981, reglamentaría de dicha ley que señaló:

Artículo 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que, en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan: b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.

Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla.

El tema del consentimiento informado y previo otorgado por el paciente frente a las intervenciones, tratamientos y procedimientos que se le realizan, de vieja data ha sido objeto de constantes pronunciamientos judiciales , al respecto se destaca el emitido por el Consejo de Estado el 9 de julio de 1993 5, frente a un caso en que a una paciente durante una cesárea le practicaron también ligadura de las trompas

sido objeto de constantes pronunciamientos judiciales , al respecto se destaca el emitido por el Consejo de Estado el 9 de julio de 1993 5, frente a un caso en que a una paciente durante una cesárea le practicaron también ligadura de las trompas de falopio sin su consentimiento:

“La oportunidad se muestra propicia para fijar pauta jurisprudencial en el sentido de que, en casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la "TUBECTOMIA TIPO POMEROY". La prueba de que t al declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación, testigos). Por lo demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídi ca, tomando el concepto en todo sentido. A la persona que está bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decidan sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal, se enseña - constituye una conducta normal”.

5 Sección Tercera, rad. 7795, M.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia

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También la Subsección B en el año 20116 se pronunció en los siguientes términos –caso de una señora a la cual le practicaron un legrado que implicó la perforación d