TA CES - 20-001-33-33-001-2015-00409-01-(22-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECSSY MARÍA MONTESINO GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2015-00409-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 4 de octubre de 2018, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado judicial de la señora ELECCSY MARÍA MONTESINO GARCÍA, que el día 8 de mayo de 1996 , falleció violentamente el señor Jaime Enrique Laguna Collazos, con el cual vivía en unión libre, y de dicha unión procrearon a sus hijos Nadeza, Fausto Fernando y Danitza María Laguna Montesino, todos mayores de edad.

Aseveró, que el occiso se desempeñaba como docente con vinculación nacional, prestando sus servicios durante 1 año , 9 meses y 10 días, lapso comprendido de l

mayores de edad.

Aseveró, que el occiso se desempeñaba como docente con vinculación nacional, prestando sus servicios durante 1 año , 9 meses y 10 días, lapso comprendido de l 1994/07/28 al 1996/05/11 de forma continua, encontrándose laborando para la fecha de su muerte, en la escuela ru ral Quitariya, jurisdicción del Municipio de Pelaya Cesar.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 2

Precisó, que la actora mediante apoderado judicial , solicitó al FOMAG el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su calidad de compañera permanente del hoy occiso.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003376 de fecha 10 de diciembre de 2010, proferid a por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación de la Nación – FOMAG; mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión post-morten, a favor de la actora, en condición de compañera permanente del occiso, JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS.

Como consecuencia de la nulidad, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cesar, reconozca y pague a favor de la demandante, la pensión de sobreviviente a partir del 9 de mayo de 1996, aplicando los ajustes previstos en la ley, igualmente se les ordene el pago de las mesadas que se hayan causado desde esa data.

a partir del 9 de mayo de 1996, aplicando los ajustes previstos en la ley, igualmente se les ordene el pago de las mesadas que se hayan causado desde esa data.

Solicita, además, que se condene a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar, le reconozca y pague los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor, y, que la sentencia se cumpla dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.

Indicó, que los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad, y la parte accionante no acredit ó siquiera sumariamente, que éste haya sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Aseveró, que, en los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, se podía establecer que no se realizó ninguna petición, ni mucho menos se presentó recursos, por lo que no se ha agotado la vía gubernativa.

Manifestó, que la actora pretendía la nulidad parcial de la resolución mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente; correspondiente

recursos, por lo que no se ha agotado la vía gubernativa.

Manifestó, que la actora pretendía la nulidad parcial de la resolución mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente; correspondiente al tiempo laborado del occiso, con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no cotizó durante el año estatus de la pensión, sin ello sea procedente al tenor de la jurisprudencia la cual cita.

Propuso como excepciones: “ineptitud de la demanda, no agotamiento vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva, compensación y excepción genérica oNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 3

innominada”.

Por su lado, el apoderado judicial del Departamento del Cesar, reiteró que el occiso no cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, dada la especialidad de la norma y la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993; toda vez que la norma exige un mínimo de 18 años de servicio continuo o discontinuo, por lo tanto, la actora no podría ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, que alega le corresponde.

Propuso como excepciones: “caducidad de la acción, prescripción del derecho a la pensión de sobreviviente pretendida por la demandante , inexistencia de l derecho reclamado, legalidad del acto administrativo objeto de demanda, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo objeto de dem anda, declaratoria de otras excepciones”.

reclamado, legalidad del acto administrativo objeto de demanda, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo objeto de dem anda, declaratoria de otras excepciones”.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Cesar ; por cuanto dicha entidad territorial no tenía vínculo legal, contractual, ni reglamentario con el causante; actuando sólo como un agente colaborador.

Indicó, que el causante, para la fecha de su fallecimiento, no contaba con cotización al sistema de seguridad social, así mismo según el régimen exceptuado del Magisterio, artículo 7 del Decreto 224 de 1972 “ En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte(..)”. (Sic para lo transcrito).

Precisó, que el occiso, no contaba con ninguno de los requisitos establecidos anteriormente, ya que sólo prestó servicios como docente durante 1 año, 9 meses y

Precisó, que el occiso, no contaba con ninguno de los requisitos establecidos anteriormente, ya que sólo prestó servicios como docente durante 1 año, 9 meses y 10 días, como quedó establecido en los hechos de la demanda, por lo tanto, la supuesta compañera permanente , en este caso la demandante, no poseía los requisitos para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes.

Explicó, que en el proceso, no quedó demostrado de manera legítima, que la señora Elecssy María Montesino García convivía como compañera permanente del occiso en el momento de su fallecimiento; es decir, que no se acreditó que la actora estaba vinculada en el núcleo familiar del causante.

Finalmente, no condenó en costas.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, pues considera que el Juez de instancia desconoció lo manifestado por los declarantes, los cuales en declaración extra proceso, manifestaron que conocían a la actora desde hace variosNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 4

años, antes de la muerte del señor Laguna Collazos, y por consiguiente les constaba que aquella convivió en unión libre durante 13 años con el occiso.

Señala, que, si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, también lo es que la Ley 100 de 1993, a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales, tiene la aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones le sean favorables.

prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, también lo es que la Ley 100 de 1993, a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales, tiene la aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones le sean favorables.

Indica, que el occiso laboró al servicio del magisterio por el término de 1 año, 9 meses y 10 días; es decir que sobrepasó los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la actora.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante presenta sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

El presente asunto se contrae a establecer, si se debe anular o no, la Resolución No. 003376 del 10 de diciembre de 2010, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio del cual se niega la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora ELECSSY MARÍA

MONTESINO GARCÍA.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

MONTESINO GARCÍA.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará, si resulta procedente condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de sobrevivientes a favor de la demandante, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.

8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. –

Para el caso de aquellos docentes que, por motivos insuperable del fallecimiento, no hubiesen podido alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios, la ley contempló el Decreto 224 de 1972, en cuyo artículo 7, se estableció una pensión post mortem, en el siguiente sentido:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 5

“Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficia les por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeña ba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de

entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeña ba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Sic para lo transcrito)

Quiere decir lo anterior, que para que los herederos del docente fallecido puedan acceder a la pensión post mortem, el causante debió haber prestado sus servicios en planteles oficiales por espacio de 18 años continuos o discontinuos, habilitándose así a favor del cónyuge supérstite y los hijos menores , el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con l a expedición de la Ley 33 de 1973.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 481 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisit os para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos:

“(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Est ado, en

mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos:

“(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Est ado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(…)

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente2 la Ley 12 de 1975 , concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida3 como en el de ahorro individual 4, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

1 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

1 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. 3 Artículos 40 a 49 de la Ley 100 de 1993. 4 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 6

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 5, norma que comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimien to, no obstante, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del señor JAIME ENRIQUE LAGUNA COLLAZOS, fue el 8 de mayo de 1996, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pero no su modificatoria, por lo tanto, los requisitos que la nor ma exigía en ese momento para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes eran:

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” (Sic, subrayas fuera de texto)

En cuanto a los beneficiarios de la prestación, la norma señalaba:

“ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pe nsión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más

invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las con diciones de invalidez;

5 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 7

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos co n derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (El subrayado es nuestro) Y, sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, la ley en cita disponía antes de su modificación, lo siguiente: “ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado ser á

pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado ser á igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación.

En ningún cas o el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equ ivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic, resaltado fuera)

De conformidad con lo anterior, antes de la modificación de la ley, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cotizado al sistema por lo menos 26 semanas al momento de su muerte y que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Ahora, cabe resaltar, tal como señala la entidad demandada, que el mismo estatuto general de pensiones consagra en el artículo 279 las excepcio nes al sistema, consagrando lo siguiente:

en que se produzca la muerte.

Ahora, cabe resaltar, tal como señala la entidad demandada, que el mismo estatuto general de pensiones consagra en el artículo 279 las excepcio nes al sistema, consagrando lo siguiente:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

<Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE > Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 8

<Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Soc ial, no se

Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 8

<Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Soc ial, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Notas del Editor Jurisprudencia Vigencia PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la regla mentación que para tal efecto se expida.

PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Naci onal, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Naci onal, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARÁGRAFO 4o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto)

No obstante, lo anterior, es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, que permite en virtud del principio de favorabilidad, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los beneficiarios de un docente que dado la insuperable situación de su muerte, no alcanzó a cumplir los requisitos consagrados en el estatuto especial, ello, cuando se advierta que resulta ser más beneficiosa la ley general sobre la especial.

En efecto, en un caso similar al que aquí se discute, recientemente la máxima Corporación estipuló lo que sigue, se transcribe in extenso debido a la importancia de sus argumentaciones para el caso que nos ocupa:

“Conforme a lo expuesto y una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto

aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 224 de 1972, régimen especial de docentes, el cual prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan sólo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta ma nera más beneficiosa.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2015-00409-01 Fallo segunda instancia 9

Esta Corporación ha indicado de tiempo atrás la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos , esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan, con relación a este tema la Corte Constitucional al analizar un cas o similar al aquí planteado sostuvo:

“4.9. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando

evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.

Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T167 de 2011,23 al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.

Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas. La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra

separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas. La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante.

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