TA CES - 20-001-33-33-001-2018-00445-02-(22-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2018-00445-02

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO.-

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 5 de febrero de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.

II.- ANTECEDENTES.-

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó la apoderada de la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA , que ésta laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que fuera reconocida su pensión de invalidez por la entidad demandada.

Finalmente, afirmó que la entidad demandada tomó como base de li quidación pensional, en su reconocimiento, sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad

pensional, en su reconocimiento, sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio, anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada.

2.2.- PRETENSIONES.-Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

2

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3069 del 17 de junio de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar, que reconoció la pensión de invalidez a la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al adquirir el estatus de pensionado.

Así mismo pretende , que se declare que su poderdante tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca y pague una pensión de invalidez, a partir del 22 de enero de 2016, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus , como consecuencia de ello, sea ésta entidad condenada al pago de dicha pensión.

Igualmente, que del valor rec onocido se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 3069 del 17 de junio de 2016, suscrita por el Secretario

condenada al pago de dicha pensión.

Igualmente, que del valor rec onocido se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 3069 del 17 de junio de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar, que reconoció la pensión de invalidez de su poderdante.

Además, que se ordene a la entidad demandada a que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se le aplique los reajustes de la ley para cada año, como también el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión e n la nómina del pensionado y que el pago del incremento decretado, se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

Seguidamente, solicita que se ordene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de la sentencia como lo dispone el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A., así como también le reconozca y pague a favor de su poderdante los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisit ivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiones decretadas, tomando como base la variación del I.P.C.

Finalmente, solicita que se le ordene a ésta entidad al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutor ia de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, además, que sea condenada en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.

tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, además, que sea condenada en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la demandante no teníaNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

3

derecho a la reliquidación pensional pretendida, como quiera que pese a que se trataba de una pensión de invalidez, debía aplicarse la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, según la cual se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en la Ley 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales el docente hubiese cotizado, pues la jurisprudencia no realiza ninguna distinción entre una pensión y otra.

Mencionó, que en el reconocimiento pensional se reconocieron factores que no estaban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tales como prima de vacaciones y prima de navidad, lo que de conformidad con el precedente no era posible.

Agregó, que la parte actora no demostró sobre cuales factores cotizó, siendo de su

vacaciones y prima de navidad, lo que de conformidad con el precedente no era posible.

Agregó, que la parte actora no demostró sobre cuales factores cotizó, siendo de su competencia, factor adicional por la cual las pretensiones no podían prosperar.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada.

Señala, que en el asunto se debate la reliquidación de una pensión de invalidez no de jubilación, habiendo el juez tomado los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2 018 y 25 de abril de 2019, el cual no analizó un asunto como el que hoy nos ocupa.

Indica, que se omitió el reconocimiento de los factores, prima de servicios, bonificación mensual y horas extras en la reliquidación pensional, pese a que están enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, máxime cuando el docente fue vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y las partes tampoco aportaron escrito alguno.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES.-

8.1.- COMPETENCIA.-

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES.-

8.1.- COMPETENCIA.-

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

4

El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA, a que se le reliquide su pensión mensual de invalidez reconocida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y

fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la S ección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así:

Que mediante Resolución No. 003069 del 17 de junio de 2016 , la Secretaría de Educación Departamental del Cesar , en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA su pensión mensual vitalicia de invalidez por los servicios prestados como docente municipal, efectiva a partir del 8 de abril de 2016 estableciendo como factores salariales el sueldo básico , la prima de vacaciones y la prima de navidad. (Archivo 1 de OneDrive, folios 4 y 5).

De igual forma, se aportó el Formato Único para la Expedición de Salarios emitido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios 201 52016. (Archivo 01, folios 26 a 33 OneDrive)

por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios 201 52016. (Archivo 01, folios 26 a 33 OneDrive)

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. -

Regulación de la pensión de invalidez en los D ecretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona.

Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que:

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

5

“(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista.

a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%;

b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%;

mientras la invalidez subsista.

a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%;

b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%;

c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…)”. SicAsí mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así:

“(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Art. 61. DEFINICIÓN.

1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.

2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solame nte pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.”

(…) “Art. 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de inc apacidad laboral, conforme a los porcentajes que se

(…) “Art. 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de inc apacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito)

Puede concluirse, que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinada por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

6

Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA , el

Fallo segunda instancia

6

Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora DORIS CECILIA CARVAJAL OCHOA , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 95.2%, determinado por la UT Oriente Región 5 , porcentaje que no está en discusión en el presente medio de control, como quiera que lo pretendido en el proceso es únicamente, la reliquidación de la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora por todo concepto.

Así las cosas, al analizar las normas relativas a la pensión que se reclama tenemos, que dada la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 95.2%, la entidad aplicó el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, literal A, el cual reza: “a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (9 5%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.” (Sic)

Corolario con lo anterior, en el acto acusado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial del último año, dada la pérdida de su capacidad laboral del 95.2%, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de navidad y la prima de servicios (Archivo 01, folios 4 y 5 OneDrive).

Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional

factores salariales la asignación básica, la prima de navidad y la prima de servicios (Archivo 01, folios 4 y 5 OneDrive).

Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional con el fin de que le sean incluidos todos los factores salariales devengados mientras prestó sus servicios, a lo cual no accedió el juez señalando, que si bien se demostró que la demandante devengó otros factores salariales en el último año de servicio, no existía constancia si sobre ellos se efectuó aportes a pensión.

Así las cosas, precisa esta Corporación, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.

En efecto, l a máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta:

“(…)

En efecto, l a máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta:

“(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio públicoNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

7

de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban s implemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de

por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia , disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operadoNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

8

en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operadoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

8

la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los e fectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.

117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o n o de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito)

(subrayas fuera del texto)

En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según

sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión, tal como precisó el a quo.

De otro lado , en cuanto al criterio interpretativo trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitido por esa Alta Corporación, la misma sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, consagró que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la sección segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Esta do, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora, si bien es cierto que la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio inter pretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de

para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio inter pretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.

En virtud de lo anterior, este Tribunal ha cambiado e l criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de li quidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensionalNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00445-02 Fallo segunda instancia

9

deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.

Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado 2, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa

Subsección A del Consejo de Estado 2, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012 -00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO. Dijo lo siguiente:

“(…)

Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fuero