TA CES - 20-001-33-33-001-2019-00087-01-(29-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE GAMARRA - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-001-2019-00087-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 22 de enero de 2020 por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado judicial de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, que su hijo, el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), ejerció como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, jurisdicción del Municipio de Gamarra, desde el día 28 de junio de 1993 hasta el día 20 de julio de 1994, cuando ejerciendo su cargo, fue objeto de desaparición forzada.

Aseveró, que en el año 2016, la demandante inició la demanda ante el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Aguachica, de muerte presunta por

Aseveró, que en el año 2016, la demandante inició la demanda ante el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Aguachica, de muerte presunta por desaparición forzada, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual el día 17 de mayo de 2017, el juzgado declaró tener como fecha de muerte el día 20 de julio de 1996.

Indicó, que el Municipio de Gamarra – Cesar como empleador, estaba en la obligación de cancelar los aportes de seguridad social al causante, con el fin de garantizar el derecho a la pensión de sobreviviente a sus familiares, sin embargo, nunca lo hicieron, lo que consideró una omisión del ente territorial.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

2

Adujo, que en virtud de lo anterior, el día 31 de enero de 2017, la actora presentó derecho de petición ante la entidad territorial para que hicieran efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte de su hijo, quien en vida ostentaba la calidad de servidor público, pero la entidad, a través del radicado No. 047 del 17 de febrero de 2017, negó la solicitud alegando que no era posible el reconocimiento pretendido, sin una sentencia judicial que así lo ordenara.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número Código DA100 del 30 de julio de 2018, proferido por la Secretaría General y de

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número Código DA100 del 30 de julio de 2018, proferido por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Gamarra, así como la nulidad del acto ficto negativo derivado por la falta de respuesta al recurso de apelación incoado en contra de la respuesta anterior.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, en virtud de la muerte de su hijo FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), así como los demás derechos prestacionales a que tenga derecho.

Finalmente solicita, que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, que las sumas sean indexadas y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Municipio de Gamarra no contestó la demanda.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que teniendo en cuenta la fecha de vinculación y terminación de la relación legal y reglamentaria del causante, con

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que teniendo en cuenta la fecha de vinculación y terminación de la relación legal y reglamentaria del causante, con el Municipio de Gamarra, no estaba vigente la Ley 100 de 1994, mucho menos el Decreto 691 de 1994, por consiguiente, el régimen prestacional que gobernaba la situación era la Ley 71 de 1988 la cual no consagró dentro de sus artículos el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

3

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, buscando obtener la revocatoria de la sentencia referida, por cuanto el juzgado erró en señalar que para la fecha de vinculación del causante, no estaba vigente la Ley 100 de 1993, en la medida en que dicha relación legal y reglamentaria se llevó a cabo desde el 30 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 1994, y, la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, data del 1° de abril de 1994, por lo que indica sí estaba vigente la mencionada ley.

Menciona, que en caso de no estar vigente, lo correcto era sujetarse a lo dispuesto en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, las cuales cita y transcribe, relacionadas con la aplicación de la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad.

Indica, que dado que la muerte presunta por desaparecimiento fue declarada por el

en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, las cuales cita y transcribe, relacionadas con la aplicación de la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad.

Indica, que dado que la muerte presunta por desaparecimiento fue declarada por el juez competente, para el 20 de julio de 1996, se consumaban los presupuestos para reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, máxime teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad y garantizarle su mínimo vital.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no presentaron sus alegatos de conclusión.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

Se contrae en determinar, si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, por la muerte de su hijo el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), cuando se desempeñaba como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito del Municipio de Gamarra – Cesar, declarada presuntamente por desaparecimiento, el día 20 de julio de 1996.

De igual forma, se hará necesario dilucidar, si de tener derecho la demandante a la

Gamarra – Cesar, declarada presuntamente por desaparecimiento, el día 20 de julio de 1996.

De igual forma, se hará necesario dilucidar, si de tener derecho la demandante a la prestación solicitada, la competente para el reconocimiento de la pensión sería la entidad territorial al no haber afiliado al trabajador a un fondo de pensiones, ni haber efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social, siendo su obligación hacerlo.

8.3.- MARCO LEGAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. -Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

4

Se debe señalar que en materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968 y 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969, consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión; y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalan las normas:

“(…) Decreto 3135 de 1968.

Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador

que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

“Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

(…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)”

Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera

respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)”

Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, así:

“(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…)

Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.”Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

5

Luego, la Ley 12 de 1975 sólo exigió que el trabajador o empleado hubiera completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional. Así señalaba la ley:

“(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este

“(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)”

De lo anterior se infiere, que si bien, en principio, el derecho a la sustitución pensional sólo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, amparando con tal medida el derecho de la familia del empleado que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual al consagrar el Sistema General de Pensiones derogó tácitamente la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual, señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado, sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Así consagraba la ley en comento, antes de la modificación:

“ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO . Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”

En cuanto a los beneficiarios de la prestación, la norma señalaba:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

6

“ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

“ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

(Ver Sentencia 2015-00165 del Consejo de Estado)

(Ver Sentencia 2017-02535 del Consejo de Estado)

(Ver Sentencia 2014-00028 de 2020 Consejo de Estado)

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;

(Ver Sentencia 2014-00028 de 2020 Consejo de Estado)

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste;

(Ver Sentencia 2014-00074 de 2021 Consejo de Estado)

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste;

(Ver Sentencia 2014-00074 de 2021 Consejo de Estado)

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

(Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU-453 de 2019)”.

Y, sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, la ley en cita disponía, antes de su modificación, lo siguiente:

“ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS,Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

7

de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS,Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

7

vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Subrayas fuera de texto)

De conformidad con dicha ley, la pensión de sobrevivientes se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 20031, norma que comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así:

“ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones”2 (Resaltado nuestro)

De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente:

“TÍTULO II

Régimen solidario de prima media con prestación definida

(...)

CAPÍTULO IV

Pensión de sobrevivientes

1 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”

Pensión de sobrevivientes

1 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 2 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE

2009. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

8

(...)

Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(...)

TÍTULO III

Régimen de ahorro individual con solidaridad

(...)

CAPÍTULO IV

Pensión de sobrevivientes

(...)

Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.” (Sic)

Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2010,

pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.” (Sic)

Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al tratar asuntos como el que hoy nos ocupa, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos:

“(...) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(...)”. (Sic para lo transcrito)

Este criterio fue ratificado mediante sentencia de fecha 1° de noviembre de 2012

manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(...)”. (Sic para lo transcrito)

Este criterio fue ratificado mediante sentencia de fecha 1° de noviembre de 2012 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, reconociendo una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991, y, mediante sentencia del 7 de febrero de 2013 Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicadoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

9

050012331000200801384 01 (0998-2012), señaló que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones. Al respecto, consideró:

“(...) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento

pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).

Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general,

con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (...)” (Sic)

No obstante lo anterior, en sentencia del 25 de abril de 2013 Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), el Consejo de Estado rectificó expresamente su posición anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación de este último, pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.

Al respecto, específicamente señaló:

“(...) La jurisprudencia de esta Corporación[35] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión deNulidad y restablecimiento del derecho

momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión deNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia

10

sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

"ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994."

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la