TA CES - 20-001-33-33-001-2021-00186-01-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: MARTÍN CADENA IMBRECH

DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00186-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I.- ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 21 de julio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas FALTA DE LEGITIMACIÓN (DE HECHO Y MATERIAL) EN LA CAUSA POR PASIVA y COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, propuestas por el Departamento del Cesar.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones denominadas DIAS DE SANCION

MORATORIA QUE DEBE CANCELAR EL FOMAG, SERÌAN INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE, y VALOR DE LA SANCIÓN MORA, SERÍA INFERIOR A LA SOLICITADA POR EL DEMANDANTE, propuestas por el apoderado judicial de LA NACIÓ N – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE, y VALOR DE LA SANCIÓN MORA, SERÍA INFERIOR A LA SOLICITADA POR EL DEMANDANTE, propuestas por el apoderado judicial de LA NACIÓ N – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas SALARIO SOBRE

EL QUE SE CALCULA LA SANCIÒN MORATORIA, SERÌA INFERIOR AL

EXPRESADO POR EL DEMANDANTE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FOMAG, PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019; DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL; SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL y COBRO DENulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 2

LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, propuestas por el apoderado judicial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones denominadas INEPTITUD DE LA

DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD; CULPA DE LA PARTE ACCIONATE; y ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA, propuestas por el apoderado judicial de La F iduciaria LA

PREVISORA S.A.

PROCEDIBILIDAD; CULPA DE LA PARTE ACCIONATE; y ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA, propuestas por el apoderado judicial de La F iduciaria LA

PREVISORA S.A.

QUINTO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 19 DE ENERO DE 2021, frente a la petición presentada el día 19 DE OCTUBRE DE 2020, en cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA al señor MARTÍN CADENA IMBRECH, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada, -cesantías parciales.

SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a recono cer y pagar a favor del señor MARTÍN CADENA IMBRECH, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.013.871, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el Diecisiete (17) al veintidós (22) de noviembre de 2019, es decir, por cinco (05) días. La sanción será liquidada con fundamento en el salario devengado por el actor vigente en el año

2019.

SÉPTIMO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a actualizar el valor de los dineros adeudados en los términos del artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el

• FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a actualizar el valor de los dineros adeudados en los términos del artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el veintidós (22) de noviembre de 2019, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)”1 (Sic)

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado del señor MARTÍN CADENA IMBRECH que éste el día 15 de agosto de 2019, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 005645 del 21 de agosto de 2020.

Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 26 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 299 días.

1 Archivo 19 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 3

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 19 de octubre de 2020 solicitó el

1 Archivo 19 OneDriveNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 3

Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 19 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta.

2.2.- PRETENSIONES.-

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 19 de enero de 2021, frente a la petición presentada el día 19 de octubre de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.

Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la soli citud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la sanción moratoria pretendida.

Adujo, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero, si la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, se causa desde el 1° de enero de 2020, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Agregó, que en el caso sub judice, estábamos frente a lo que bien puede denominarse una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente, como quiera que una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería presuntamente el FOMAG; y, otra parte del mismo, se causó desde el 1° de enero de 2020, y se prolongó hasta

la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería presuntamente el FOMAG; y, otra parte del mismo, se causó desde el 1° de enero de 2020, y se prolongó hasta el día de pago de la prestación, 29 de enero de 2020, en cuyo caso el responsable sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PORNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 4

PASIVA DEL FOMAG, PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DIAS DE SANCION MORATORIA QUE DEBE CANCELAR EL FOMAG, SERÌAN INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE , DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL , SALARIO SOBRE EL QUE SE CALCULA LA SANCIÒN MORATORIA, SERÌA INFERIOR AL EXPRESADO POR EL DEMANDANTE , VALOR DE LA SANCIÓN MORA, SERÍA INFERIOR A LA SOLICITADA POR EL DEMANDANTE , SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL , COBRO DE LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020 , IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA

SANCION MORATORIA., NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS .”

(sic)

GENERADA EN EL AÑO 2020 , IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA

SANCION MORATORIA., NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS .”

(sic)

Por su parte, el DEPARTAMENTO DEL CESAR se o puso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto esa entidad no estaría llamada a responder en caso de una eventual condena.

Adujo, que la Secretaría Educación del Departamento del Cesar, mediante la oficina atención al ciudadano, se encarga de la radicación de documentos y requerimientos allegados a esta entidad; recepciona la solicitud al docente las cuales son remitidas a la oficina de prestaciones sociales; en ella se tramitan lo requerimientos por orden de llegada, se proyectan d ichos actos administrativos y posteriormente mediante correo certificado, es enviado a la ciudad de Bogotá donde se encuentran las oficinas de Fiduprevisora S.A. que es el fondo encargado de administrar los recursos del Fondo y Prestaciones Sociales del Ma gisterio, estudia todos los proyectos de reconocimiento de prestaciones sociales en el país por orden de llegada. Posteriormente, el acto administrativo es devuelto a la Secretaría Educación Departamental del Cesar vía correo certificado y de acuerdo a la respuesta dada por Fiduprevisora S.A., respecto al reconocimiento o petición que hubiere lugar y según sea este sea aprobado o denegado, se da inicio al proceso de notificación al docente, el cual cuenta con 10 días hábiles para notificarse del acto admini strativo a partir del momento en que recibe la invitación, una vez es notificada la decisión empiezan a correr los términos de ejecutoria del acto administrativo; seguidamente es reenviado a Bogotá por correo certificado para que

acto admini strativo a partir del momento en que recibe la invitación, una vez es notificada la decisión empiezan a correr los términos de ejecutoria del acto administrativo; seguidamente es reenviado a Bogotá por correo certificado para que una vez exista disponibilidad presupuestal Fiduprevisora S.A. incluya en nómina el pago al respectivo docente.

Concluyó, que del procedimiento anterior se podía dilucidar, que no e ra competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación.

Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITI MIDAD POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN , COBRO DE LO NO DEBIDO E

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 5

a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 5

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, hubo 5 días de mora entre el día debido y el día real del pago, que a su vez generaron la necesidad de reconocer a favor del señor Martín Cadena Imbrech una sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, no pudiendo dejarse al arbitrio de la demandada dar cumplimiento a los términos procesales, pues era su deber ajustar su funcionamie nto a las necesidades existentes en virtud de dar estricto acatamiento a lo estipulado en la ley.

En cuanto a la entidad responsable de cancelar la moratoria, indicó que es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se debe cubrir tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause, máxime cuando ésta fue quien profirió el acto administrativo cuya nulidad se pretende, por ende, era quien debía responder por lesionar el bien jurídico, sin que tenga responsabilidad las entidades territoriales, máxime cuando la Secretaría de Educación, solo actuó a nombre del fondo y no a nombre propio.

En virtud de lo ante rior, accedió a las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que el fallador de primera instancia

inicio de esta providencia.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que el fallador de primera instancia condenó a la entidad a pagar una sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías por un periodo que no ocurrió, en atención a que aplicó de forma errónea la regla aplicable al caso para contabilizar el periodo de moratoria.

Indica, que el acto administrativo de reconocimiento y pago, Resolución No. 5645 del 21 de agosto de 2019, emitida por el secretario de Educación del Departamento del Departamento Cesar, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 15 de agosto de 2019, fue proferido dentro del término de 15 días para hacerlo, como se comprueba a través de las documentales aportadas al proceso, por lo tanto, al aplicar las reglas trazadas en la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de juli o de 2018, cuando el acto administrativo es contestado en tiempo, la entidad cuenta con 55 días posteriores a la notificaciones del acto administrativo para realizar el pago de las cesantías, por lo tanto, en el asunto de autos el término máximo para pagar las cesantías vencía el 19 de noviembre de 2019 y la mora iniciaría a causarse a partir del 20 de noviembre de 2019.

En virtud de lo anterior, como el pago se efectuó el 22 de noviembre de 2019, sólo corresponden a 2 días de mora los que se le deben cancelar.

Resalta, que en el conteo de término se debió suprimir los días 14 de octubre y, 4 y

corresponden a 2 días de mora los que se le deben cancelar.

Resalta, que en el conteo de término se debió suprimir los días 14 de octubre y, 4 y 11 de noviembre los cuales eran días feriados y no se tienen en cuenta dentro del periodo otorgado a la entidad para realizar el pago de las cesantías.

Finalmente solicita que no se impongan condena en costas y agencias en derecho.

Por su parte, en el expediente digital también se allegó escrito de apelación incoado por la parte actora, no obstante al revisar el escrito se percata la Sala, que no tiene nada que ver con el asunto estudiado en esta oportunidad, pues aunque coincide el número de radicación, no sucede lo mismo ni con el tema debatido, ni con el demandante, por lo tanto, no se hará estudio sobre el mismo.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 6

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. -

Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión , y, las partes no aportaron n ingún escrito al respecto.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES.-

8.1.- COMPETENCIA.-

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

8.1.- COMPETENCIA.-

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto a los días que tuvo en cuenta el a quo para la contabilización de la sanción moratoria, pues según la entidad recurrente, éste no analizó el asunto bajo las reglas definidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, como quiera que cuando el acto administrativo es contestado en tiempo, la entidad cuenta con 55 días posteriores a la notificaci ón del mismo para realizar el pago de las cesantías , lo que disminuye los días de sanción reconocidos por el juez de primera instancia.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido

Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Ter cera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

2 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 7

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del serv icio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a trav és de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analiz ará esta Corporación las consecuencias, para efectos del

nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analiz ará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dic ha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cad a año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 deNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 8

diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador

Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 8

diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente.

Estipula la norma en cita:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con lo s cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a

un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto el Consejo de Estado 3 en decisión de Sala Plena, concluyó:

3 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 9

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término espe cial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir l a efectividad

quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir l a efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó l a petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simple mente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las ce