TA CES - 20-001-33-33-001-2021-00289-01-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00289-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO.-

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de julio de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.

II.- ANTECEDENTES.-

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, que ésta se desempeñó como docente desde el 24 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2018, y, que mediante dictámenes de fecha 30 de septiembre de 2016 y 13 de febrero de 2020, fue diagnosticada con una pérdida de la capacidad laboral del 100%, originada por una enfermedad de origen laboral.

Aseguró, que mediante Resolución No. 8340 del 26 de noviembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, la demandante

del 100%, originada por una enfermedad de origen laboral.

Aseguró, que mediante Resolución No. 8340 del 26 de noviembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, la demandante fue retirada del servicio.

Adujó, que a través de la Resolución No. 836 del 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre del Fomag, reconoció la pensión de invalidez en cuantía del 100% del último salario devengado, efectiva a partir del 1° de enero de 2019, sin embargo, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 2

2.2.- PRETENSIONES.-

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No . 836 del 12 de febrero de 2019, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar , que reconoció la pensión de invalidez a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

Solicita, que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada a título de restablecimiento d el derecho, el reajuste y pago de la pensión de invalidez, a partir del 1° de enero de 2019, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, suma que solicita sea actualizada con base en el IPC.

Finalmente pretende, que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de

en el último año de servicio, suma que solicita sea actualizada con base en el IPC.

Finalmente pretende, que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA, y, que se condene a la demandada al pago de las costas.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, trayendo a colación el precedente vertical del Consejo de Estado, el cual varió su postura sobre la posibilidad de incluir factores salariales que no estén en la ley y no se hubiese efectuado aporte s a pensión, señalando que sólo deben tomarse aquellos sobre los que se han efectuado los aportes, sin que ello, pongan en riesgo la garantía del derecho a la pensión del resto de los habitantes, asegurando por el contrario, la viabilidad financiara del sistema.

Propuso como excepciones: “vinculación de los litis consortes necesarios, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido, prescripción”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.-

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional pretendida, como quiera que si bien fue

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional pretendida, como quiera que si bien fue arrimado el certificado de salarios del último año de servicios (2018-2019), expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Cesar visible a folios 13 -17 del archivo, el mismo no refería sobre cuáles de los factores salariares se realizaron las deducciones pertinentes a seguridad social, por tanto, era impreciso determinar si en efecto los factores alegados en la demanda habían sido objeto de cotización por la parte demandante.

Resaltó, que independientemente del régimen pensional que le sea aplicable a laNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 3

actora, la prestación debía liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron aportes al sistema, ello según lo determinó la Corte Constitucional en sentencias C-258/ 2013, SU-230/2015, SU-395/2017 y el mismo Acto Legislativo 01 de 2005.

V.- RECURSO INTERPUESTO.-

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada.

Señala, que el juez le dio una interpretación errada a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, pues ésta sólo se ocupó de las pensiones de jubilación y de vejez de los docentes oficiales vinculados

SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, pues ésta sólo se ocupó de las pensiones de jubilación y de vejez de los docentes oficiales vinculados pertenecientes al régimen de excepción del magisterio, pero no dijo nada sobre la forma de liquidar la pensió n de invalidez de la que son beneficiarios los mismos funcionarios, dejando así incólume, el precedente anterior del Consejo de Estado en la solución de este tipo de casos.

Precisa, que si bien es cierto que la entidad demandada acertó en la aplicación de las normas pensionales que eran aplicables a la actora, erró al momento de determinar los factores salariales que se debían incluir en el IBL, omitiendo varios emolumentos que fueron devengados en el último año de servicio.

Arguye, en relación con la bonificación mensual docente y bonificación pedagógica, las cuales fueron solicitadas que fueran incluidas, que los decreto que crearon dichos factores, dejaron claramente establecido el carácter de factor salarial sujeto de aportes a seguridad social, lo que a la postre debe significarle su reconocimiento como monto a incluir dentro del IBL para efectos de calcular la mesada pensional.

Finalmente, trajo a colación el antiguo precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, en el cual se dispuso que todos los factores salariales devengados en el último año de servicio debían ser incluidos en el IBL pensional.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021,

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y las partes tampoco aportaron escrito alguno.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES.-

8.1.- COMPETENCIA.-

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 4

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, a que se le reliquide su pensión mensual de invalidez reconocida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los as untos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Secci ón Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así:

Que mediante Resolución No. 000836 del 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar , en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, reconoció a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO su pensión mensual vitalicia de invalidez por los servicios prestados como docente Departamental, efectiva a partir del 1° de enero de 2019 estableciendo como factores salariales el sueldo básico. (Archivo 1 de OneDrive, folios 10 y 11).

por los servicios prestados como docente Departamental, efectiva a partir del 1° de enero de 2019 estableciendo como factores salariales el sueldo básico. (Archivo 1 de OneDrive, folios 10 y 11).

De igual forma, se aportó el Formato Único para la Expedición de Salarios emitido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios 20182019. (Archivo 01, folios 13 a 17 OneDrive)

Así mismo, se comprobó con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, que la señora RINCÓN TORTELLO ingresó al servicio docente desde el 24 de mayo de 2010. (Archivo 01, folios 18 a 20)

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. -

Regulación de la pensión de invalidez en los D ecretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 5

La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona.

Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de

Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que:

“(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base e n el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista.

a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%;

b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%;

c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…)”. SicAsí mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así:

“(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Art. 61. DEFINICIÓN.

1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un

1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% s u capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente.

2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.”

(…) “Art. 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 6

c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito)

pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito)

Puede concluirse, que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinada por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 100%, determinado por la UT Oriente Región 5, porcentaje que no está en discusión en el presente medio de control, como quiera que lo pretendido en el proceso es únicamente, la reliquidación de la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora por todo concepto.

Así las cosas, al analizar las normas relativas a la pensión que se reclama tenemos, que dada la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100%, la entidad aplicó el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, literal A, el cual reza: “a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por cient o (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable..” (Sic)

incapacidad sea superior al noventa y cinco por cient o (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable..” (Sic)

Corolario con lo anterior, en el acto acusado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial del último año, dada la pérdida de su capacidad laboral del 100%, incluyendo como factores salariales únicamente, la asignación básica (Archivo 0 1, folios 10 y 11 OneDrive).

Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional con el fin de que le sean incluidos todos los factores salariales devengados mientras prestó sus servicios, a lo cual no accedió el juez señalando, que si bien se demostró que la demandante devengó otros factores salariales en el último año de servicio, no existía constancia si sobre ellos se efectuó aportes a pensión.

Así las cosas, precisa esta Corporación, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el

línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.

En efecto, l a máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta:

“(…)Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 7

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas,

términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban si mplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las

contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.Nulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 8

(…)

afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 8

(…)

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia , disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en vir tud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocar se el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.

117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconoci do una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito)

(Negrillas y subrayas fuera del texto)

En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas f ueron

defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Negrillas y subrayas fuera del texto)

En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas f ueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión, tal como precisa la entidad demandada en su escrito de apelación.

De otro lado , en cuanto al criterio interpretativo trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitido por esa Alta Corporación, la misma sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, consagró que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la sección segunda a partir del sentid o y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favor abilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicho criterio interpretativo traspasa la

servicios” con fundamento, además, en los principios de favor abilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora, si bien es cierto que la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo porNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 9

el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.

En virtud de lo anterior, este Tr ibunal ha cambiado el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cue nta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos

factores salariales que deben tenerse en cue nta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.

Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado 2, negó la reliqu idación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉ SAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012 -00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO. Dijo lo siguiente:

“(…)

Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afili