TA CES - 20-001-33-33-001-2022-00092-01-(02-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(EXPEDIENTE DIGITAL)

DEMANDANTE: BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2022-00092-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO. -

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 6 de septiembre de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. -

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ que, a ésta, a través de la Resolución No. 000262 del 3 de febrero del 2014 , se le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 1° de septiembre de 2013.

Adujo, que en la resolución anterior, sólo se le incluyeron como factores salariales, la prima de vacaciones y la prima de navidad, desconociendo lo señalado en el Decreto 1045 de 1978.

2.2.- PRETENSIONES. -

la prima de vacaciones y la prima de navidad, desconociendo lo señalado en el Decreto 1045 de 1978.

2.2.- PRETENSIONES. -

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 2

Que se declare la nulidad del a cto administrativo de fecha 19 de julio del 2021, CES2021ER010414, emanado de la oficina jurídica de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora BERTHA ANGELINA S ÁNCHEZ JIMÉNEZ, incluyendo todos los factores salariales, como quiera que no está firmado por el secretario de Educación del Departamento del Cesar, además, se fundamenta en citar la Ley 33 del 1985, considerándolo como un acto con desviación de poder.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se reliquide la pensión de jubilación de la actora, incluyendo todos los factores salariales , así como al pago de las diferencias causadas, la indexación y los intereses moratorios generados.

Finalmente solicita, q ue a la sentencia se le de cumplimiento en los términos del artículo 187 del CPACA, y, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL. -

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda señalando, que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, no es procedente la reliquidación pensional incluyendo factores salariales que no han sido objeto de cotizaciones a pensión.

La entidad demandada contestó la demanda señalando, que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, no es procedente la reliquidación pensional incluyendo factores salariales que no han sido objeto de cotizaciones a pensión.

Siendo así las cosas, manifestó, que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003, por lo tanto, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en consecuencia, a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.

Propuso como excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación, sostenibilidad financiera.”

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo para la reliquidación que pretende la actora, no sólo es necesario demostrar qué factores salariales percibidos de manera habitual y periódica fueron devengados el último año de servicio anterior a aquél en que adquirió el status de pensionada, sino también era preciso demostrar cuáles de ellos eran tenidos como base para efecto de las deducciones de

manera habitual y periódica fueron devengados el último año de servicio anterior a aquél en que adquirió el status de pensionada, sino también era preciso demostrar cuáles de ellos eran tenidos como base para efecto de las deducciones de seguridad social tal y como se colige de las Leyes 33 y 62 de 1985.

En virtud de lo anterior indicó, que las pruebas arrimadas al expediente no tenían la debida propiedad de establecer cuáles de los factores salariales fueron devengados el último año de servicio anterior a aquél en que adquirió el status de pensionado, que hubiere servido como base para efectos de las deducciones de seguridadNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 3

social, situación ésta que no se ajustaba a lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y a los precedentes jurisprudenciales contemplados.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada, expresando lo siguiente:

“Su Señoría, la copia del Acto Administrativo anexada a la demanda, evidencia de manera díafana, concreta, y expresa que la Institución demandada sólo incluyó en la resolución de reconocimiento de la pensión los siguientes factores salariales: Prima de vacaciones y Prima de Navidad. Para darle cumplimiento al Decreto 1045 de 1978, tenía que incluir el resto de factores salariales plasmados en dicha norma.

Por otra parte, si se compara el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoce la pensión a mi poderdante con el contenido de la sentencia que

de 1978, tenía que incluir el resto de factores salariales plasmados en dicha norma.

Por otra parte, si se compara el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoce la pensión a mi poderdante con el contenido de la sentencia que reconoce los derechos del señor GUSTAVO ALFONSO GIRALDO PIÑA Se evidencia que estamos en presencia de un ejemplo clásico de discriminación. Exigir más pruebas como por ejemplo inspección judicial, certificación emanada de la institución demandada para evidenciar lo evidente, para demostrar lo demostrado, para probar lo probado, nos llevaría a una embriaguez probatoria. Como también ir en contravía de principios universales como economía procesal y pronta incumplida justicia.”

Finalmente, trajo apartes de la sentencia dictada a favor de otro docente, para señalar que a la demandante tambi én le asiste ese derecho en virtud del principio de igualdad.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Según la nota registrada en el sistema One Drive, las partes no presentaron alegatos de conclusión.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora

con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ , a que se le reliquide su pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar , en nombre y representación de la Nación – FondoNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 4

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional contemplados en el Decreto No. 1045 de 1978.

8.3.- CUESTIÓN PREVIA

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar , que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, es tablece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala

de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.

Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así:

Que mediante Resolución No. 000262 del 3 de febrero de 2014 , la Secretaría de Educación Departamental del Cesar , en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ su pensión mensual vitalicia de jubilación por los servicios prestados como docente Nacionalizada, estableciendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad (Folios 3 y 4, archivo 03 expediente digital).

Se demostró, que a través del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 19 de julio de 2021, el profesional especializado de la Oficina Jurídica de la Gobernación del Cesar, da repuesta negativa a la petición incoada por la demandante a través de apoderado, neg ando el reconocimiento a la reliquidación pensional solicitada, con inclusión de todos los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978. (Archivo 03, folios 5 a 15 expediente digital)

pensional solicitada, con inclusión de todos los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978. (Archivo 03, folios 5 a 15 expediente digital)

8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone:

“Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Sic).

1 Acta No. 010.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 5

Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando:

“Articulo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de

“Articulo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remu neración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”. (Sic).

Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de j ubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los

Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En su artículo 15 la citada ley estableció:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 19 69 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)”. (Sic).

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y social es se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán

los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 6

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso:

“ARTÍCULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. (Sic)

De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció:

“Artículo 1. (…)

De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció:

“Artículo 1. (…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)”. (Sic)

Así las cosas, según la normatividad analizada, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el m agisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.

Está probado en autos, que la actora en su calidad de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 20032, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equi valente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justif iquen la excepción que la ley haya

2 Tal como se desprende de la resolución que reconoció la prestación.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 7

determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan

edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (1 5) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualme nte se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...)”. (Sic).

El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepc ión, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°),

administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.

Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley mencionada.

Sin embargo, la accionante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido.Nulidad y restablecimiento del derecho

anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 8

En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 19 85, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años c ontinuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por la señora BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció su pensión.

Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la señora BERTHA ANGELINA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, se itera, ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la fecha de ingreso a la docencia oficial.

Corolario a lo anterior, se itera, que en el asunto de autos no tiene aplicación los preceptos contenidos en la Sentencia de Unificación 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, pues lo allí establecido tiene que ver con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, empero en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100

Corte Constitucional, pues lo allí establecido tiene que ver con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, empero en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia, que no sucede en el asunto de marras.

Ahora, si bien es cierto, en tales asuntos este Tribunal venía aplicando el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 4 de agosto de 2010, en cuanto a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, según el caso, también lo es, que en reciente sentencia de unificación radicado 52001 -23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esa Corporación cambió el anterior criterio, señalando que esa tesis se adoptó a partir del alcance y sentido del concepto de salario y factor salarial, no obstante determinaron, que ello traspasaba la voluntad del legislador quien enlistó los factores que conformaban la base de liquidación pensional y a éstos es que se debía limitar dicha base, así se indicó en la sentencia en cita:

“(…)

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos

el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social . La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debeNulidad y restablecimiento del derecho

Proceso No. 2022-00092-01 Fallo segunda instancia 9

el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los

Fallo segunda instancia 9

el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Sic para lo transcrito)

(Subrayas fuera del texto)

Debe decirse, que el argumento central que motivó este cambio de jurisprudencia en el Consejo de Estado, fue la sujeción al principio de solidaridad como uno de los principios del Estado Social de Derecho, argumentando que el nuevo criterio interpretativo se ajustaba más al artículo 48 de la Constitución Política, así:

“(…)

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es

las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adqu