TA CES - 20-001-33-33-001-2022-00311-01-(29-02-2024)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

CARÁCTER LABORALAPELACIÓN SENTENCIA.

EXP. DIGITAL ACTORA: AUDY SALAZAR AFANADOR DEMANDADOS: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO -DEPARTAMENTO DEL CESARSECRETARÍA DE EDUCACIÓN RADICACIÓN: 20-001-33-33-001-2022-00311-01

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I.-ASUNTO. -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2023 , por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. -

2.1.- HECHOS. –

El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora AUDY SALAZAR AFANADOR por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene

de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aduce que, la señora AUDY SALAZAR AFANADOR por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta e l día 15 de febrero del año 2021. No obstante, las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses ni las cesantías que le corresponden de su labor como servidor público del año 2020.

Por lo anterior, el día 5 de agosto de 2021, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a los que tenía derecho ante la entidad nominadora, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta a las pretensiones invocadas, evento que llevó a adelantar la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica que, antes de acudir a este medio de control, solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial con el objeto de llega r a acuerdo sobre las pretensiones de la demanda, siendo esta declarada fallida.

Finalmente manifiesta que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, determinaron de manera unificada que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho los servidores públicos docentes , bajo los preceptos de la Ley

Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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que tienen derecho los servidores públicos docentes , bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1258 de 1998.

2.2.- PRETENSIONES. –

Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 5 de noviembre de 2021 , frente a la petición presentada ante el Departamento del Cesar, Secretaría de educación, el día 5 de agosto de 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como también el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las ces antías que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y la entidad territorial el Departamento del Cesar, a que reconozca n y pague n la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el

día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así mismo, que se reconozca y pague los inte reses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

Que se condene a las entidades demandadas, a que reconozc an y paguen la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentran establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.

Que, se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas , de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. -

El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2023, negó las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que no le asiste el derecho a la actora de reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de vigencia 2020.

Expone que en el presente caso se alega que aparentemente no se consignó el auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y no unaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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omisión en la afiliación del docente o la no disponibilidad de los recursos, a juicio de esta instancia no se puede aplicar la misma consecuencia jurídica dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Adicional a lo anterior, para esta instancia las pretensiones de la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes oficiales debido a que, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales contenido en la Ley 91 de 1989, circunstancia que conlleva que a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sea operativamente diferente a los fondos administradores de cesantías que son regulados por la citada Ley 50.

91 de 1989, circunstancia que conlleva que a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sea operativamente diferente a los fondos administradores de cesantías que son regulados por la citada Ley 50.

Destaca que el supuesto fáctico previsto en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, referente a la consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del afiliado, no se presenta en el caso de los docentes oficiales, justamente porque en el trámite de reconocimiento de cesantías de los docentes regulado por el Acuerdo 39 de 1998, las liquidaciones de las cesantías anuales son remitidas por las entidades territoriales al FOMAG en los 20 primero días de cad a año y los recursos son trasferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora bajo el concepto de unidad de caja, es decir, sin que los mismos sean consignados a una cuenta individual destinada a cada docente.

Adicionalmente, señala que el análisis de la Corte Constitucional partió del supuesto de que los docentes oficiales son servidores públicos y por ese hecho les resulta aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, sin embargo, se limitó a analizar las condi ciones espaciales del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que impiden y no permiten dar aplicabilidad a la norma invocada por el actor, en tanto no existe norma que establezca la no consignación oportuna de las cesantías de los educadores oficiales debido al régimen especial de cesantías que los cobija, situación que conlleva a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

actor, en tanto no existe norma que establezca la no consignación oportuna de las cesantías de los educadores oficiales debido al régimen especial de cesantías que los cobija, situación que conlleva a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (entidad encargada de administrar y pagar el dinero por los conceptos anotados) sea operativamente diferente a los fondos administradores de cesantías regulados por la citada Ley 50.

Anota que, la Corte Constitucional a través de sentencia C-928 de 2006, consideró que la diferencia en el tratamiento diferenciado de los intereses a las cesantías de los docentes oficiales no vulneraba el principio de favorabilidad, antes, estas salvedades buscaban proteger y favorecer los derechos de los docentes. En ese mismo sentido indicó que en todo caso, aceptar la aplicabilidad de la ley objeto de estudio a los docentes oficiales, iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma.

Asimismo, indica que no se trata de una ocurrencia de posibles interpretaciones sobre una misma base legal de la que se tenga que escoger las normas más favorables, pues lo que se puede dilucidar frente a este vacío legal es que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores oficiales, con beneficios diferentes a los que cobijan a los trabajadores del sector privado.

Frente al otro extremo de las pretensiones, esto es, al pago de la indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías contenida el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, anota que, las disposiciones contempladas en dicha norma no son aplicables a los trabajadores del sector público en ninguno de sus niveles, esto, en

la consignación tardía del interés de cesantías contenida el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, anota que, las disposiciones contempladas en dicha norma no son aplicables a los trabajadores del sector público en ninguno de sus niveles, esto, en razón a que la norma especial que contiene el régimen de cesantías de los docenteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes que resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general.

Acorde con lo expuesto, para el Despacho la parte demandante no tiene derecho a que se le reconozca lo pretendido, como quiera que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, n o resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, dado el régimen especial que los cobija y se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989.

Así mismo, no resulta aplicable el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en razón a que, la norma especial que cont iene el régimen de cesantías de los docentes reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes, el cual resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia de primera

resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, en su lugar se acceda a las mismas, ordenando el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos conculcados de la actora, en aplicabilidad de los efectos ultra y extra petita, principio de favorabilidad y condición más beneficiosa.

Aduce que en esta oportunidad el A quo fue indi ferente al real espíritu de la interpretación jurisprudencial de las altas cortes, pues no se trata solamente de que la discusión se centre en que los precedentes aportados en la demanda versen de un docente que no fue afiliado al fondo, todo lo contrario, la efectiva y eficaz interpretación de los magistrados de las altas Cortes va dirigida a que las prestaciones deben ser consignadas en los términos que regula la Ley 50 del 90; entonces no es de recibo que simplemente se tenga a bien por parte del fallador la afiliación o no en el fondo, ya que, de nada sirve est ar o no afiliado al fondo, si el empleado público en este caso el docente, no ve reflejada sus prestaciones consignadas en legal tiempo y forma, inaplicado el principio de favorabilidad con relación al resto de empleados públicos del país.

Asimismo, manifestó que no se tuvo presente que se estaba ante un proceso de carácter laboral puesto no tuvieron en cuenta los principios inalienables del que se

relación al resto de empleados públicos del país.

Asimismo, manifestó que no se tuvo presente que se estaba ante un proceso de carácter laboral puesto no tuvieron en cuenta los principios inalienables del que se reviste como: (i) el indubio pro operario, (ii) posición dominante, (iii) la carga de la prueba cuando el administrado no tenga acceso a ella, (iv) principio de favorabilidad y, (v) convenio 98 de la OIT.

Afirma, que el actor al haber ingresado como docente después del 1 de ener o de 1990, tiene derecho a que se le aplique el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año se debían consignar a más tardar el 15 de febrero del año siguiente y el 31 de diciembre los respectivos intereses, tal como lo determina la norma. Es por ello, que al negar su aplicabilidad se le causa un detraimiento de los derechos laborales del actor y los docentes en general, por el operador judicial optar en aplicar la norma menos favorable a sus casos.

Solicita, que ante cualquier duda de carácter probatorio en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías y de las cesantías, el juez laboral de aplicabilidad al principio indubio pro operario, dado que en el presente proceso le corresponde esNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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al demandado demostrar de manera inequívoca que consign ó las prestaciones reclamadas conforme a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990. Es por ello, que no se puede partir de suposiciones si no se tienen bases s ólidas, y que por producto de

al demandado demostrar de manera inequívoca que consign ó las prestaciones reclamadas conforme a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990. Es por ello, que no se puede partir de suposiciones si no se tienen bases s ólidas, y que por producto de una duda se desconozca el derech o a la indemnización moratoria al docente. De esta forma, queda demostrado que en el proceso no existe una obligación cumplida, por cuanto ninguna de las partes demandadas aportó prueba que desvirtuara la no consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021, por lo que partiendo de ello se entiende como causad a en el presente caso la sanción solicitada en el escrito genitor, de conformidad al artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Finalmente señala que d e acuerdo a las anteriores elucubraciones, quedan planteados los fundamentos que alteran la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente interpretación desfavorable asumida por el a quo, por lo que conforme a los elementos de juicio que reposan en el expediente y los que se pretenden hacer valer mediante el recurso de alzada, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda.

V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la

6.1. Prelación de fallo.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que s i bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013 1 , tal como es el caso que nos ocupa.

6.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el presente caso analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos

consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del

1 Acta No. 010.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Fomag referente a l procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto.

6.3.- Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales.

Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relaci ón legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la

nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad.

Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así:

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció:

“1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Subrayas fuera del texto).

La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció:

“A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sóloNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01

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con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período ”. (Subrayas fuera del texto).

De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador

tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, e n lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, s eñalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para c ancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podr á repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-001-2022-00311-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia 2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o

2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión.

Ahora bien, e n lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” , tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, d el au xilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo . (…)”. (Subrayas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 , la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos , definiendo en el artículo 13 ibídem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, est o es, el 31 de diciembre de 1996 , determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

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a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación