TA CES - 20-001-33-33-002-2015-00092-02-(27-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTAAPELACIÓN SENTENCIA

ACTORES: JAIME ALFONSO CASTRO MARTÍNEZ

DEMANDADOS: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2015-00092-02

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

I. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1.- HECHOS. -

El apoderado de l demandante manifiesta que el señor Jaime Alfonso Castro Martínez, labora como funcionario judicial y se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro , donde deben ser depositadas sus cesantías desde el inicio de su relación laboral.

Refiere que, el 30 de junio de 2010, el demandante celebró un contrato de Compraventa de Bien Inmueble Urbano, contrato de Mutuo, contrato de Hipoteca y contrato de Pignoración con el FNA, mediante la escritura Publica No. 1039 en la Notaria Tercera del Círculo de Valledupar , con número de matrícula inmobiliaria

contrato de Pignoración con el FNA, mediante la escritura Publica No. 1039 en la Notaria Tercera del Círculo de Valledupar , con número de matrícula inmobiliaria 190-128880, cédula catastral No. 01-06-0250-0115-000, y registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Valledupar.

Indica que, específicamente en la cláusula séptima de los mentados contratos, se dispone la pignoración de las cesantías, no obstante, en tal clausula no aparece que el FNA tenga la autorización de apropiárselas por el crédito pactado.

Afirma que, desde el año 2011 hasta la fecha de la demanda el FNA, se ha apropiado de forma arbitraria de las cesantías, aun cuando e l actor ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones crediticias con esa entidad, que las cesantías apropiadas son las correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013.

Refiere que, el Fondo Nacional del Ahorro se está apropiando de manera ilegal de las cesantías del demandante, sin el pertinente proceso de conocimiento o ejecutivo, que debe revestir el modo especial e innominado de adjudicación por vía judicial de dicho bien inmueble y que, aun si así se efectuase, no tendría tampoco una causa lícita, por no encontrarse el deudor en mora, tal como lo establecen los artículos 1203 del Código de Comercial y 2420 del Código Civil.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Sostiene que, al percatarse de tal situación, interpuso un derecho de petición con

Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Sostiene que, al percatarse de tal situación, interpuso un derecho de petición con numero de radicado: C E12340611 CH 7700816906, y reiterado en dos ocasiones el 11 de noviembre de septiembre de 2012 y el 21 de octubre de 2013, solicitando que se devolvieran y mantuvieran en su cuenta personal las cesantías depositadas al FNA, obteniendo respuestas incongruentes y exiguas.

Aduce que por lo anterior, presentó acción de tutela, la cual fue de conocimiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras, quien le amparó su derecho fundamental y ordenó se le resolviera de fondo las peticiones formuladas, sin embargo la Empresa Industrial y Comercial del Estado no ha dado cumplimiento a la resolución judicial.

Señala que, el señor Jaime Alfonso Castro, está experimentando daños patrimoniales que se traducen en la pérdida del poder adquisitivo del valor de sus cesantías, ya que al apropiarse el FNA de estas, se está cobrando anticipadamente la obligación pactada reduciendo así el plazo convenido sin ninguna amortización del crédito, afectando de forma ostensible el derecho de propiedad del demandante, quien además, de estar pagando las cuotas pactadas en el contrato de mutuo con intereses, a estos se le está imputando el valor de las cesantías que se generan.

Precisa que el interés que se paga de un crédito es para la retribución rentística del capital y esa retribución no debe ser cancelada doblemente, pues fácilmente se estaría configurando la figura del anatocismo.

Precisa que el interés que se paga de un crédito es para la retribución rentística del capital y esa retribución no debe ser cancelada doblemente, pues fácilmente se estaría configurando la figura del anatocismo.

Anota que, el actor está dejando de percibir los intereses que generan las cesantías y por tanto se presenta daño patrimonial en la modalidad de lucro cesante futro y consolidado.

Que además la Superintendencia Financiera de Colombia, ha pretermitido el control vigilancia y supervisión que debe efectuar de la entidad pública, pues en respuesta a la petición presentada, manifestó: “Nos referimos a la queja interpuesta por usted

contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO.

Sobre el particular, nos permitimos informarle que esta Superintendencia en su oportunidad adelantó las actuaciones administrativas del caso, para lo cual procedió a la entidad vigilada sobre el motivo generador de la queja quien rindió las explicaciones, cuyas copias se adjuntan para su conocimiento. Una vez evaluada las explicaciones ofrecidas por la entidad vigilada así como los documentos que hacen parte de la queja, se estableció que los m otivos de la inconformidad planteados por usted fueron atendidos satisfactoriamente, por la cual damos por concluida la presente actuación administrativa”.

Relata que, en la respuesta emitida por el Fondo Nacional del Ahorro, de fecha 14 de enero de 2014, se plasmó: “ Una vez revisadas nuestras bases de datos y verificada la reclamación del afiliado, es pertinente aclararle que el Fondo Nacional del Ahorro no está aplicand o sus aportes de pensión a la obligación hipotecaria contribuidos por la rama judicial…”

verificada la reclamación del afiliado, es pertinente aclararle que el Fondo Nacional del Ahorro no está aplicand o sus aportes de pensión a la obligación hipotecaria contribuidos por la rama judicial…”

“Con relación a las cesantías que se encuentran aplicadas a su crédito, le aclaramos que no es arbitraria la aplicación de las cesantías ya que dentro de la reglamentación vigente REGLAMENTO DE CRÉDITO PARA VIVIENDA DEL FNA. Contempla como garantía de los c réditos hipotecarios mediante la pignoración y aplicación de los saldos de cesantías, intereses y protección que queden consignados en las cuentas individuales en el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, una vez perfeccionado el crédito, y los saldos que se causen a su favor a partir deReparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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la fecha de perfeccionamiento del mismo. Igualmente pignoraron los montos que se adicionen en la cuenta individual de cesantías con posterioridad al perfeccionamiento del crédito, por cualquier concepto así correspondan a vigencias anteriores a la fecha de aprobación del crédito”.

Reitera que, dentro del contrato que celebró el actor con el Fondo Nacional del Ahorro, no aparece autorización alguna para imputar las cesantías generadas y las que en el futuro se generen, al crédito con el FNA, siendo en esta actuación donde se configura el hecho generador del daño administrativo.

Finalmente considera, que el demandante está recibiendo un daño extrapatrimonial que se traduce en el perjuicio moral por la congoja que tiene que soportar al ver sus

se configura el hecho generador del daño administrativo.

Finalmente considera, que el demandante está recibiendo un daño extrapatrimonial que se traduce en el perjuicio moral por la congoja que tiene que soportar al ver sus frutos desmedrados por las Entidades del Estado.

2.2.- PRETENSIONES. -

El demandante, s olicita que se declare al Fondo Nacional del Ahorro -FNAy la Superintendencia Financiera de Colombia por omisión, administrativamente responsables de la apropiación ilegal y arbitraria de las cesantías de propiedad del doctor Jaime Castro.

Que se condene al Fondo N acional del Ahorro - FNA-, y la Superintendencia Financiera de Colombia por omisión, para que devuelvan a la cuenta personal de depósito de cesantías del doctor Jaime Castro con sus intereses de cesantías estipulados por ley y además actualizados dichos valores, las cesantías que fueron apropiadas arbitrariamente desde que tiene ocurrencia este hecho, hasta la fecha en que cese dicha irregularidad o el tiempo subsiguiente si perdura esta.

Así mismo , solicita se ordene al FNA se abstenga en lo sucesivo de seguir apropiándose de sus cesantías.

Que se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales en daño emergente y lucro cesante, por valor de treinta y ocho millones trescientos noventa y ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($38.398.446). Y los perjuicios morales tasados en la suma equivalente a 100 smlmv.

III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 5 de febrero de 201 9, desestimó las pretensiones de la

III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. -

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 5 de febrero de 201 9, desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que no le asiste razón al actor al afirmar que el Fondo Nacional del Ahorro se ha apropiado de manera ilegal y arbitraria de sus cesantías, pues todo lo contrario, se desprende de las disposiciones pactadas entre las partes en virtud del contrato de mutuo con garantía hipotecaria consignado en la escritura pública No. 1039 de 2010 otorgada en la Notaría Tercera del Circuito de Valledupar.

Al respecto, explica que, se estipuló en el instrumento público citado que las cesantías del actor, consignadas en dicho fondo o en otra entidad, quedaban pignoradas como garantía del crédito hipotecario y que estaría vigente durante toda la existencia de la obligación, condiciones contractuales que conocía el deudor Jaime Alfonso Castro Martínez y que aceptó al elevar a escritura pública la minuta contentiva del contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrada con el FNA, pues tal y como la define la legislación civil colombiana: “ todo contrato es una leyReparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En resumen, dijo que , no encuentra que la actuación desplegada por el Fondo Nacional del Ahorro y la Superintendencia Financiera de Colom bia, hayan ocasionado daño antijuridico al demandante, en consideración a que la aplicación

En resumen, dijo que , no encuentra que la actuación desplegada por el Fondo Nacional del Ahorro y la Superintendencia Financiera de Colom bia, hayan ocasionado daño antijuridico al demandante, en consideración a que la aplicación de las cesantías del doctor Jaime Castro Martínez que hizo el Fondo accionado, se realizó en ejercicio de las potestades conferidas en e l contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado entre este y aquel mediante escritura pública 11039 del 30 de junio de 2010, especialmente lo consagrado en las cláusulas sexta y séptima relativas a la pignoración de dicha prestación social.

Así las cosas, concluyó que al no haberse demostrado el daño antijuridico, como consecuencia de la supuesta falla en el servicio endilgada a las entidades demandadas, no es dable declarar la responsabilidad del Estado, por falta del primero de los presupuestos ne cesarios para que esta se estructure; y ante la ausencia de tal presupuesto, huelga cualquier consideración sobre el segundo de dichos presupuestos, es decir, sobre la imputación, pues, esta supone como presupuesto la existencia del daño antijuridico que, como se viene de explicar en el sub judice no fue demostrado.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. -

El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, realizando varias apreciaciones respecto del fallo de primera instancia, dentro de los que destaca:

Aduce que incurrió en error insalvable el a quo y hace fricción con la realidad

Administrativo del Circuito de Valledupar, realizando varias apreciaciones respecto del fallo de primera instancia, dentro de los que destaca:

Aduce que incurrió en error insalvable el a quo y hace fricción con la realidad jurídica, al no dar por demostrada la existencia del daño antijuridico, pues el demandante desde el periodo anual subsiguiente al 30 de junio de 2011, mediante la negociación con la Escritura Pública No. 1039 dejó de percibi r en su cuenta individual de cesantías, el valor correspondiente a ellas, por tal, el daño está concentrado en la apropiación de las cesantías por parte del FNA.

Aclara que, no es posible afirmar la inexistencia del daño, pues si tuvo plena existencia, otra cosa es que no sea de fácil apreciación por sus implicaciones de las instituciones jurídicas civiles, como es el contrato de mutuo garantizando con el contrato accesorio de pignoración o prenda, en el cual, no debe desconocerse que la pignoración no es derecho de dominio, sino una desmembración de éste, lo que lo torna en un derecho real accesorio.

Resalta que las cesantías, es un derecho irrenunciable y por tanto tienen una protección especial para los trabajadores, es decir, por ser de esta calidad, ostentan reglamentaciones especiales en el ordenamiento jurídico. Y que, muy a pesar de que en este caso particular se encontraban comprometidas en el contrato de mutuo, no por eso fueron tramitadas, sino que solo estaban garantizando una obligación, lo que quiere decir que el FNA no tenía la potestad de apropiárselas automáticamente, solo podría obtener la adjudicación de ellas, mediante la orden de un juez, en caso de que se dieran los presupuestos para ello.

que quiere decir que el FNA no tenía la potestad de apropiárselas automáticamente, solo podría obtener la adjudicación de ellas, mediante la orden de un juez, en caso de que se dieran los presupuestos para ello.

Que además el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que, para la apropiación de las cesantías, no se efectuó la adjudicación judicial correspondiente para que el FNA obtuviese su derecho real de dominio que regulan este aspecto.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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Manifiesta que, pretender entender que las cesantías se puedan traditar es como aceptar que dichas cesantías son negociables comercialmente, lo cual es alejado de la realidad jurídica, porque no es posible para los trabajadores venderlas, donarlas, renunciarlas, cederlas, etc., ya que, no existe en el orden jurídico colombiano dicha posibilidad, no obstante, es lo que ha venido ocurriendo con las cesantías de los trabajadores que son depositadas en el FNA, y que estos han entendido que por estar pignoradas ellos pueden apropiárselas de forma irregular.

Expone de acuerdo con el artículo 667 del Código Civil, las cesantías son bienes muebles sujetos a pignoración o prenda, pero aun siéndolo, es jurídicamente improbable que el FNA pudiese apropiarse de ellas de forma inconsulta, que además las cesantías estaban pignoradas en el co ntrato de mutuo mas no traditadas(sic).

Advierte que, el operador judicial aceptó que de forma ilegal, el Fondo Nacional del

además las cesantías estaban pignoradas en el co ntrato de mutuo mas no traditadas(sic).

Advierte que, el operador judicial aceptó que de forma ilegal, el Fondo Nacional del Ahorro, se apropiara de las cesantías amparada en una supuesta autorización que no existió en el contrato, salvo, el parágrafo primero de la cláusula Quinta, que es una cláusula abruptamente ilegal, pues fue usada antes de la expedición de la Ley 1676 de 2013, y la cual, tampoco emergió la posibilidad de aplicarla, porque el señor Jaime Castro, nunca incumplió las cuotas del contrato de mutuo a favor del FONDO, que pagaba anticipadamente.

Y finaliza diciendo que la sentencia no está conforme a lo expuesto en la demanda presentada, pues dejó por fuera varios aspectos que no fueron objeto de estudio por parte del juez de primera instancia, incurriendo en violación del principio denominado ‘Sententia libelo confirmis’, iterando que si bien es cierto, que hubo una apropiación de las cesantías por parte del FNA, también es cierto, que, para la ocurrencia de los hechos, no existe fundamento legal que le permitiera apropiarse automáticamente de dichos derechos laborales.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

5.1. El apoderado de la parte accionante reafirma su posición sobre la cual afirma que el Fondo nacional del Ahorro no estaba facultado ni autorizado para disponer de las cesantías del señor Jaime Castro, que se presentó una apropiación inconsulta y arbitraria y a su vez la Superintendencia Financiera incurrió en la falla del servicio por omisión, al permitir que el FNA, realizara tal actuación.

de las cesantías del señor Jaime Castro, que se presentó una apropiación inconsulta y arbitraria y a su vez la Superintendencia Financiera incurrió en la falla del servicio por omisión, al permitir que el FNA, realizara tal actuación.

Itera que su mandante nunca incurrió en mora en el pago del crédito obtenido con el Fondo, que por el contrario siempre pagaba anticipadamente.

Que además, la parte accionada esta incursa en un paralogismo en cuantos a los criterios jurídicos civiles, más concretamente en el aspecto de las garantías prendarias o pignoradas, es decir, que han entendido incorrectamente que una garantía de pignoración traslada el derecho real de dominio, lo cual es absolutamente falaz.

Asevera que el a quo, omitió interpretar la demanda y por lo tanto pasó por alto la configuración del daño pese a haberse presentado dictamen pericial respecto del daño producido por la apropiación ilegal de las cesantías que hizo el Fondo Nacional del Ahorro, aspecto este que no le permitió definir claramente el fondo del asunto.

Indica que el juez no entró a analizar que las cesantías debían pagarse al terminar la relación laboral, para compra de vivienda con autorización de apropiación en casoReparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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de incumplimiento de pagos, construcción de vivienda, para mejoramiento de vivienda o para realización de estudios de sus familiares más próximos.

Hace nuevamente alusión a que el daño jurídico está plenamente demostrado contrario a lo que manifestó el juez de primera instancia, indicando que el mismo se

vivienda o para realización de estudios de sus familiares más próximos.

Hace nuevamente alusión a que el daño jurídico está plenamente demostrado contrario a lo que manifestó el juez de primera instancia, indicando que el mismo se configura en la apropiación automáticas de las cesantías por parte del FNA.

Frente a la pignoración de las cesantías, asegura que aquella se trata de una prenda de garantía de un con trato principal, en el que se grava el derecho de propiedad sobre un bien mueble, mas no existe la posibilidad de su transmisión o tradición con dicha figura. En este caso particular, era en caso de incumplimiento de las obligaciones del préstamo, que los acreedores quedaban facultados para iniciar ejecutivo y así obtener la orden de la apropiación de dichas cesantías y no abusivamente apropiárselas sin la determinación del operador judicial.

5.2. El apoderado del Fondo Nacional del Ahorro, solicita que se confirme la decisión inicial, pues alega que no existe daño antijuridico o lesión que el demandante no esté obligado a soportar, dado que el proceder de la entidad se ajustó a la legalidad dentro y dentro de las atribuciones que le fueron otorgadas.

Que la autorización de aplicación de las cesantías al crédito, fue otorgada por el señor Jaime Castro al momento de pignorar las cesantías en el contrato de mutuo que ambas partes firmaron.

Refiere que la Ley 50 de 1990, los artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989 autorizan la pignoración de las cesantías de los trabajadores para garantizar créditos de vivienda, sin límite alguno.

Refiere que la Ley 50 de 1990, los artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989 autorizan la pignoración de las cesantías de los trabajadores para garantizar créditos de vivienda, sin límite alguno.

Aclara que, producto de la pignoración de las cesantías, estas fueron aplicadas al crédito hipotecario No. 7700816906 que tomó el actor como el Fondo Nacional del Ahorro, la cual comprende los valores que se generen por la protección de las mismas contra la pérdida del poder adquisitivo, así como los respectivos intereses de las cesantías.

Reitera que el Fondo se limitó a darle cumplimiento a la voluntad del actor, esto es aplicar las cesantías pignoradas al crédito hipotecario 7700816906, por lo que no existe daño antijurídico un mucho menos perjuicio.

5.3. La Superintendencia Financiera de Colombia indicó que debe confirma rse la sentencia de primera instancia, toda vez que, fue no se encuentra demostrada la existencia del daño antijuridico alegado por la parte accionante, pues fue el mismo señor Castro que pignoró sus cesantías como garantía de un negocio particular y privado, y demás, se acogió al reglamente del Fondo Nacional del Ahorro que en su momento aceptó como ley para las partes tal y como lo reconoce a lo largo de la demanda e inclusive en el recurso de apelación.

De otro parte, depone que las diferencias contractuales que expone el actor no son del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando lo que en verdad se persigue es dirimir un conflicto propio de la jurisdicción civil.

De otro parte, depone que las diferencias contractuales que expone el actor no son del resorte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando lo que en verdad se persigue es dirimir un conflicto propio de la jurisdicción civil.

Retoma considerando que no existe el daño antijurídico alegado, máxime cuando el demandante asocia su afectación al hecho de haber pagado anticipadamente un crédito entregando sus cesantías las que solo pensaba usar cuando estuvieraReparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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cesante y a la fecha no lo está ni lo ha estado, pues continúa ejerciendo como Juez de la República y futuro pensionado del Estado.

Además indica que en este asunto no hay responsabilidad alguna demostrada; sin embargo, deja por sentado que en el evento de que en fallo de segunda instancia si se declare la responsabilidad aquella no recae en cabeza de la Superfinanciera, al tratarse de un negocio jurídico celebrado entre el demandante Jaime Castro Martínez y el Fondo Nacional del Ahorro, y que en ese asunto no existió omisión por esta entidad, por lo que para ella se podrían generar dos cau sales eximentes de responsabilidad como lo son el hecho de un tercero y culpa de la víctima.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pues según el demandante en el presente proceso sí está acreditado del daño antijurídico causado por el Fondo

instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pues según el demandante en el presente proceso sí está acreditado del daño antijurídico causado por el Fondo Nacional del Ahorro, el cual consiste en la apropiación automática y abusiva sin la determinación del operador judicial de sus cesantías, pues si bien estaban pignoradas como garantía de un crédit o hipotecaria, de ellas no se hizo ni se autorizó traslado del derecho real de dominio.

6.2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad que son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido:

“…porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivación del daño indemnizable que surge de este precep to constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de

“La objetivación del daño indemnizable que surge de este precep to constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”1.

Efectivamente, se recuerda que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si bien no existe en la legislación nacional definición alguna del daño antijurídico, la jurisprudencia define tal concepto, como “la lesión de un interés

1 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01 Sentencia de 2ª Instancia

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legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho ”, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “ el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”2.

Entonces, tenemos que el primer elemento, este es el daño, se circunscribe al menoscabo del interés jurídico tutelado y a la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o a una

Entonces, tenemos que el primer elemento, este es el daño, se circunscribe al menoscabo del interés jurídico tutelado y a la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o a una norma legal o, porque es irrazonable, sin depender de la licit ud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración3.

Lo anterior significa que si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste –el daño-, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado4.

En efecto, la máxima Corporación de la jurisdicción contencioso administrativo ha enseñado que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre s u naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro el emento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado.

Así mismo , la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha asumido la anterior posición en reiter adas ocasiones, en la cual se ha puntualizado, entre otros aspectos, lo siguiente:

De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber

aspectos, lo siguiente:

De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.5

El segundo elemento, este es la imputación, no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo a los criterios que se elaboren para ello como, por ejemplo, la falla en el servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Sobre la imputación, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del Consejero : Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó:

“Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de

2000. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945 3 C-254 de 2003. 4 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12 625 Consejero

Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

3 C-254 de 2003. 4 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12 625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar. 5 C-533 de 1996.Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-002-2015-00092-01