TA CES - 20-001-33-33-002-2017-00074-01-(01-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: EDULFIRIA MUZZA SIERRA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-002-2017-00074-01

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA

I. ASUNTO.-

Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 13 de mayo de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES.-

2.1.- HECHOS. -

Se resumen de la siguiente manera:

Manifestó el apoderado de la señora EDULFIRIA MUZZA SIERRA , que ésta fue contratada mediante orden de prestación de servicios , por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar entre el 1 ° de septiembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999 , para que prestara sus servicios en el Instituto Casimiro Maestre del Municipio de Valledupar, como auxiliar administrativo grado 7.

Aseveró, que el día 29 de julio de 2016 , la señora Muzza presentó un derecho de petición ante el G obernador del Departamento del Cesar, solicitando el reconocimiento de la relación laboral en el periodo mencionado anteriormente, además, el pago de los salarios, las cotizaciones de seguridad social y

petición ante el G obernador del Departamento del Cesar, solicitando el reconocimiento de la relación laboral en el periodo mencionado anteriormente, además, el pago de los salarios, las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos, pero la entidad demandada, mediante oficio de fecha 8 de agosto de 2016, negó las pretensiones al considerarlas que carecían de fundamento legal.

2.2.- PRETENSIONES. -Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 2

En la demanda se solicita concretamente lo siguiente:

Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la respuesta del 14 de marzo de 2016 distinguida con el No. GC -EXT-11716-2016, expedido por la Jefe Oficina Asesora Jurídica del departamento del Cesar.

A título de restablecimiento del derecho solicita, que se reconozca que entre el Departamento del Cesar y la demandante existió una relación laboral entre el 1° de septiembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999 , así mismo, que la relación laboral a la fecha sigue vigente, por cuanto no se le han pagado las cotizaciones de seguridad social y los aportes parafiscales de la demandante.

De igual forma pretende, que el Departamento del Cesar le reintegre a la actora los dineros que descontaron de su salario, por concepto de retención de fuente, que se le pague el valor de los salarios desde el 1° de septiembre de 1999 hasta la fecha en que efectivamente se pague, actualizado de acuerdo con el IPC, así como el valor del auxilio de transporte debidamente actualizado

le pague el valor de los salarios desde el 1° de septiembre de 1999 hasta la fecha en que efectivamente se pague, actualizado de acuerdo con el IPC, así como el valor del auxilio de transporte debidamente actualizado

Así mismo solicita, que la entidad demandada pague las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones y prima de servicios, que le cancele la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales , la sanción por el no pago de los parafiscales.

Finalmente pretende, que la condena que resulte sea indexada en su valor, al momento del pago, conforme al IPC , y, que se condene en costas a la entidad demandada.

III. TRÁMITE PROCESAL.-

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda, negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.

Indicó, que el acto administrativo atacado está revestido de legalidad , como quiera que no se reúnen los requisitos propios de una relación laboral, en la medida en que la actora no demostró la permanencia de la labor realizada, además, sólo fue contratada por 90 días, sin que se prolongara.

Precisó, que, de conformidad con lo indicado, correspondía a la parte actora no sólo demostrar la prestación personal del servicio, sino que la misma fue desempeñada de manera continua, sin solución de continuidad, así mismo debía demostrar el elemento de la subordinación, que las funciones desempeñadas eran iguales o semejantes a las r ealizadas por cualquier funcionario , para la época de la celebración de la orden de servicios.

elemento de la subordinación, que las funciones desempeñadas eran iguales o semejantes a las r ealizadas por cualquier funcionario , para la época de la celebración de la orden de servicios.

Finalmente indicó, que la sola prueba documental del vínculo contractual entre la demandante y el Departamento del Cesar no sustit uía la carga de demostrar con una certeza todos los elementos que configuran una relación laboral.

Propuso como excepciones: “legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia de relación laboral, prescripción, abuso del derecho de acción e innominada”.

IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.-Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 3

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que la parte actora no demostró la existencia de los tres elementos para desnaturalizar las órdenes de prestación de servicios suscritos con el Departamento del Cesar, específicamente en lo que concierne a la subordinación, por lo que no era posible acreditar una verdadera relación laboral con la entidad demandada.

Indicó, que no existe elementos probatorios que permitan confrontar las afirmaciones hechas por los testigos, sobre la existencia de los requisitos esenciales para configurar una relación laboral; careciendo así, el proceso , de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones y directrices y todo acto encaminado a la plena sujeción de la contratista a la entidad.

para configurar una relación laboral; careciendo así, el proceso , de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones y directrices y todo acto encaminado a la plena sujeción de la contratista a la entidad.

Finalmente, no condenó en costas a la parte demandante.

V.- RECURSO INTERPUESTO. -

El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, pues considera que el Departamento del Cesar al contestar la demanda y a lo largo del proceso nunca controvirtió la existencia de las órdenes de prestación de servicios que dan origen a la demanda, de tal forma que no era necesario requerir de otra prueba adicional para dejar sentado que la demandante trabajó con la entidad territorial en los periodos señalados.

Agrega, que lo anterior, hace real la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo que afirma que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo” y que es al empleador, en este caso el Departamento del Cesar, el que tiene la carga de la prueba para demostrar que ese contrato que hubo entre la actora y la entidad no fue de carácter laboral.

Señala, que las declaraciones de los testigos prueban la existencia de los tres elementos esenciales para que se configure la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, el salario y la subordinación.

Finalmente alega, que el operador judicial de primera instancia debió decretar la nulidad del acto administrativo acusado por falsa motivación , toda vez que ese contrato aún no ha terminado , en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho debió reconocérsele y ordenar el pago a la actora, de los salarios que no

nulidad del acto administrativo acusado por falsa motivación , toda vez que ese contrato aún no ha terminado , en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho debió reconocérsele y ordenar el pago a la actora, de los salarios que no se le han cancelado y las prestaciones correspondientes a todo ese periodo.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. -

El Procurador no emitió concepto de fondo.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 4

VIII.- CONSIDERACIONES. -

8.1.- COMPETENCIA. -

Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. -

Consiste en establecer si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el oficio No. GC -EXT-11716-2016 de fecha 2 de mayo de 2014, expedido por el Departamento del Cesar , por medio del cual se negó la relación laboral entre la demandante y esa entidad territorial, y, el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos presuntamente adeudados a la señora

EDULFIRIA MUZZA SIERRA.

En caso de ser afirmativa la premisa ant erior, se deberá determinar, si resulta procedente condenar al Departamento del Cesar , al pago de los salarios dejados de devengar, las prestaciones adeudadas, el pago correspondiente al sistema de

En caso de ser afirmativa la premisa ant erior, se deberá determinar, si resulta procedente condenar al Departamento del Cesar , al pago de los salarios dejados de devengar, las prestaciones adeudadas, el pago correspondiente al sistema de seguridad social integral y parafiscales, y, demás emolume ntos solicitados en la demanda.

8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES

En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.

Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera:

“El tema del contrato realidad ha generado importantes debate s judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidade s del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera

servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.

Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 5

Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordi nada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral,

superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relació n de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b ) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalment e exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente

empleados públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”. (Sic).

En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace refe rencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.

Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de

3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda -Subsección “A”. Sen tencia 17 de abril de 2008. Rad No.

2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 6

prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación:

“…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5. (Sic).

En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejec ución de los contratos de prestación de servicio, así:

“Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio . Por

a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio . Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si e xistió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto)

Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones social es, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas:

“167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad , el cual, en los casos que se exceda, podrá

168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad , el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administra ción, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic)

5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001 -23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE -SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 7

8.5.- CASO CONCRETO.-

Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 7

8.5.- CASO CONCRETO.-

Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a negar las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por el apoderado de la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así:

 Reclamación administrativa de fecha 29 de julio de 2016, incoada por la señora EDULFIRIA MUZZA SIERRA, dirigido al Gobernador del Departamento del Cesar, por medio del cual solicitaba el reconocimiento de una relación laboral por la prestación del servicio efectuado desde el 1° de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1999, así como el pago de los salarios, auxilio de transporte, prestaciones sociales, la cuota parte que no se trasladó al sistema de seguridad social en pensiones, la sanción moratoria y los salarios desde el 1° de diciembre hasta la fecha en que efectivamente se paguen. (Folios 11 a 16)

 Respuesta a la petición anterior, emitida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Cesar, a través del Oficio No. CSED ex No. 2196 – CG-EXT11716-2016 de fecha 8 de agosto de 2016, en donde se niegan las peticiones indicadas, señalándose lo siguiente: “…no se puede deducir de un contrato de prestación de servicios o de una orden de prestación de servicios el carácter vinculante con la administración, cuando ni siquiera genera una relación laboral, tal

indicadas, señalándose lo siguiente: “…no se puede deducir de un contrato de prestación de servicios o de una orden de prestación de servicios el carácter vinculante con la administración, cuando ni siquiera genera una relación laboral, tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993…” “…Así las cosas, el contratista no está facultado para exigir a su favor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales propios de una vinculación de carácter legal y reglamentario…resulta evidente que de las obligaciones contractuales derivadas del objeto del contrato suscrito entre su po derdante y la administración no puede predicarse vinculación alguna con dicha administración; por tanto, no ha existido en ningún momento relación laboral de la cual puedan provenir los salarios y las prestaciones sociales que reclama, pues en virtud de la relación contractual, sólo tenían derecho al pago de honorarios por la prestación de sus servicios, los cuales debieron ser pagados en su debido momento...” (Sic para lo transcrito, folios 17 a 21 y 70 a 74) (ACTO ACUSADO)

 Orden de prestación de servicio para administrativos 1999 No. 1740, celebrado entre la señora EDULFIRIA MUZZA SIERRA y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, para ejercer el cargo de técnico administrativo grado 07, en la Institución Casimiro Maestre de este mu nicipio, por el período del 1° de septiembre al 30 de noviembre de 1999, es decir, por 90 días. (Folio 10 y 81)

 Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia por las señoras EDILSA MANJARREZ MISATH y BEATRIZ CUADRO GARCÍA, las cuales pueden ser

 Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia por las señoras EDILSA MANJARREZ MISATH y BEATRIZ CUADRO GARCÍA, las cuales pueden ser escuchadas en el Cd visto a folio 99 del expediente.

Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados para el Departamento del Cesar , no obstante, en el plen ario, a diferencia de lo sostenido por el apoderado de la parte actora, la Corporación no encuentra que en ella se hubiesen configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral.

En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídic o colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal yNulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 8

reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.

En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado,

reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo. Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas.

Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente:

“Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de l os recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al se rvicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic).

funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic).

Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.

Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto:

“Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”. (Sic).

Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.

8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01

Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez.Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00074-01 Fallo segunda instancia 9

De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10:

“En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que c